Mediado el siglo XVII, Sir Edward Coke expuso ante el Rey Jacobo sobre el 

alma del Derecho. Entonces el Rey dijo que creía que el Derecho se fundaba 

en la razón, y que él y otros tenían razón del mismo modo que los jueces. 

Sir Edward Coke respondió que cierto era que Dios había dado a Su 

Majestad grandes dotes naturales; pero que Su Majestad no estaba versado 

en las leyes de su Reino y que las causas que conciernen a la vida de sus 

súbditos no deben decidirse por la razón natural, sino por la razón artificial 

y juicio del Derecho, el cual es cosa que requiere largo estudio y 

experiencias antes de que un hombre pueda alcanzar su conocimiento

Índice: 1. Aclaración preliminar. 2. Las normas jurídicas como razones excluyentes. 3. Normas en reglas, normas en principios y principios sin normas. 4. Conflicto entre razones. 5. El Derecho Internacional Privado. Sus métodos y sus problemas generales. 6. El funcionamiento de las normas de DIPr. 6.1. El funcionamiento de la norma indirecta. 6.2. El funcionamiento de la norma material. 6.3. El funcionamiento de la norma de policía. 6.4. El funcionamiento de las normas de jurisdicción. 6.5. El funcionamiento de las normas de cooperación. 7. El rol de los principios en el funcionamiento de las normas. 8. La interpretación del derecho extranjero.

1.1. Hablaremos de normas y su funcionamiento en los ordenamientos normativos. Algunas consideraciones son comunes a las normas de todos los ordenamientos normativos; otras pertenecen al derecho internacional privado. Nos referiremos en primer lugar, a las normas jurídicas y a los ordenamientos normativos y luego a las normas del Derecho Internacional Privado (DIPr.) y sus ordenamientos normativos. Las consideraciones son introductorias y no pretenden ser exhaustivas. 

Hablar de normas no significa tomar partido por alguna concepción iusfilosófica relativa al concepto mismo del derecho; se podrá decir que al hablar de normas hablamos de todo el derecho, o de una dimensión del derecho1. Lejos de considerarlo una vicisitud, a ello apostamos, para que las líneas siguientes sean solo un incentivo en 

 

* Relato de la Sección Derecho Internacional Privado para el XXXIV Congreso Argentino de Derecho Internacional organizado por la Asociacion Argentina de Derecho Internacional (AADI), La Plata, 7 a 9 de septiembre de 2023.

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Profesor de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de 

Rosario y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PUCA. alejandro@menicocci.com.ar

1 V. GOLDSCHMIDT, Werner Introducción Filosófica al Derecho – La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 7ª. ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 8 y ss.

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la asunción teórica de la diversidad argumental, tan cara al DIPr.

Las normas jurídicas se manifiestan en fuentes formales y materiales. Nuestro interés estará centrado en las primeras. Se suele asumir que las normas jurídicas se expresan en principios y en reglas. 

Las normas jurídicas refieren a lo que en la realidad social se expresa autoritariamente o autónomamente, respectivamente como mandatos u órdenes (mandatos de tipo general o individual) o acuerdos. El acuerdo requiere -para ser tal- la subsistencia del consenso desde su nacimiento, modificación y su extinción. De allí que el funcionamiento de las normas que refieren a acuerdos no es objeto de atención, pues los problemas se manifiestan cuando dejan de existir tales acuerdos, o cuando se han formalizado acuerdos donde no podía haber acuerdos (esto es, cuando los acuerdos ingresan en ámbitos reservados a mandatos). Por esta razón, abordamos normas que expresan 

mandatos, que pudieron haber nacido como tales o resultan de la transformación de acuerdos frustrados.

Por funcionamiento de las normas referimos a las tareas que van desde la elección2 (o 

reconocimiento) de la(s) norma(s) que se presenta(n) describiendo los elementos relevantes del caso, su interpretación, su determinación, su elaboración, su síntesis, conjetura, y aplicación. No todas estas tareas se presentan en todos los casos ni inevitablemente en el orden en que se exponen. Pueden presentarse situaciones de dialéctica -corsi e ricorsi- entre las tareas. Así, en la elección o reconocimiento de la norma debemos acudir a la fuente formal o material, y eso implica interpretar. Luego, con la norma construida, se impone la nuevamente la interpretación, pues tal vez en la primera fuente no había un elemento que opera como característica negativa de la norma construida y que modifica el sentido de aquélla modificando, a su vez, su sentido. La argumentación se presenta como el discurso racional para persuadir de la verdad de los juicios que emitimos en cada una de las tareas del funcionamiento (porqué elegimos tal norma, por qué la interpretamos así, por qué determinamos o integramos, porqué sintetizamos, por qué conjeturamos y porqué aplicamos). 

Hay normas que refieren a otras normas, o sea, su objeto son las normas. Estas normas estipulan mecanismos de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, 

 

2 COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 3a. ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1967, p. 166 y ss.

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síntesis, conjetura, y aplicación. A menudo tales tareas se confunden en la fuente formal o en la argumentación, sin distinguirse la interpretación de la determinación o de la elaboración. En sentido genérico, hablamos de estas normas como meta-normas3. 

1.2. El DIPr. participa de las características anteriores, aunque su denotación actual en el triple rol de establecer el derecho aplicable, la jurisdicción internacional y la cooperación entre órganos de la comunidad internacional, genera alguna dosis de mayor complejidad. En lo que hace a la parte del DIPr. referida al derecho aplicable, esta complejidad viene impuesta por la necesidad de coordinar los ordenamientos normativos a los que se asigna el caso4, ordenamientos que tienen sus propias reglas de funcionamiento de sus normas. En lo que hace a la jurisdicción, si bien se han producido significativos avances en orden al reconocimiento de factores razonables de atribución, persisten las zonas grises en las “puntas” -foros de necesidad y elección de foro- y las jurisdicciones exorbitantes. Los mismos avances se registran en la cooperación, aunque el panorama actual –en todos los grados- dista de ser el reclamado por la mayoría de la doctrina.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido un piso mínimo en las tres proyecciones del DIPr. Las normas de DIPr. que determinan la elección del derecho en base a conexiones territoriales son con frecuencia integradas o desplazadas por conexiones axiológicas (favor filii, favor matrimonii, favor laesi) con la finalidad de asegurar justicia material o sustantiva. Otras veces, el método indirecto es sustituido por el método directo –en su versión de reconocimiento-. Algunos principios se proponen como idóneos para obstaculizar o simplemente, enervar la aplicación del derecho extranjero, establecer el acceso a jurisdicción a despecho de las reglas que no la atribuyen o para impedir el reconocimiento de actos administrativos o de sentencias y laudos extranjeros. Finalmente, no es una cuestión menor que los órganos jurisdiccionales en materia de derechos humanos se han autoproclamado como últimos 

 

3 AXELROD, Robert, An Evolutionary Approach to Norms (1986), vol 80 The American Political Science Review, Nº 4, p. 102; BUNGE, Mario, Social Science under Debate - A Philosophical Perspective, University of Toronto, 1998, p. 361 y ss. “(…) … the legal principle that whatever is not explicitly forbidden is permitted is a meta law in all law-ruled societies. Of particular sociological interest are the rules for changing rules. Theyoccur in all democratic constitutions".

4 BATIFFOL, Henri, Aspects philosophiques du droit international privé, réédition par Yves Lequette, 

Paris, Dalloz, 2002, p. 19.

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intérpretes de las normas de los Tratados sobre Derechos Humanos5, condicionando el 

referido triple despliegue del DIPr.

2.1. Hay razones para la acción, para creencias, para deseos, emociones, actitudes, normas, instituciones. Las razones ocupan el campo de la filosofía práctica, a saber, de la teoría del valor, la normativa y de la responsabilidad (o imputación). Usamos de las razones para explicar, valorar y guiar la conducta6. 

En la teoría del valor manejamos los conceptos de bueno, malo, mejor, peor; conceptos que sirven para explicar el porqué debemos proceder de tal o cual manera, y debemos rechazar tal o cual otra. La teoría normativa se ocupa de lo que las personas deben hacer, y su arsenal conceptual gira en base al binomio derechos y deberes. Finalmente, la teoría de la responsabilidad (o imputación) se ocupa de cuándo debemos imputar a alguien la obligación de responder. 

Hay, obviamente, solapamientos de una teoría sobre otra: una teoría normativa puede suponer algún anclaje en una teoría moral y finalmente, desembocará en alguna teoría de la responsabilidad. No obstante, tales solapamientos no constituyen bisagras que permitan la desembocadura de normas desde una hacia otra teoría. Esta aseveración no dejará satisfechos a muchos, y por ello, nos vemos obligados a insistir en que el objeto de la teoría normativa, del valor y de la responsabilidad es distinto. Quienes no comparten esta distinción recurren a ejemplificar y justificar las permeabilidades entre los sistemas (morales, de imputación y normativos) recurriendo a situaciones extremas, aunque estas últimas no se presenten con frecuencia en la vida cotidiana ni justifiquen abandonar la independencia entre tales sistemas. El dilema de decidir si deben ser castigados aquéllos que incurrieron en actos de canibalismo cuando atravesaban una situación de vida o muerte es excepcional7, y como tal, no puede constituir un paradigma para romper los diques entre la moral, el derecho y la imputación. Los problemas recurrentes refieren a contratos que se frustran, o a la extensión de la responsabilidad del autor del daño, a despidos o accidentes de trabajo, a parejas que se 

 

5SALVIOLI, Fabián, El rol de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, y el valor jurídico de sus pronunciamientos: La edad de la razón, Costa Rica, JBA Investigaciones Jurídicas, 2022, p. 121 y ss.

6 RAZ, Joseph, Practical reasons and norms, New York, OUP, 1999, p. 15 y ss..

7Llamamos situaciones extremas aquéllas que comparten uno o varios elementos análogos a los expuestos por FULLER, Lon L. El caso de los exploradores de cavemas, traducción de Genaro R. Carrió y Leopoldo J. Nilus, Buenos Aires, AbeledoPerrot. 2002. 

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separan y que deben arreglar lo referente a sus hijos y a su patrimonio, a elecciones de nuestros representantes en el gobierno, a impuestos, es decir, a situaciones cuya habitualidad no les resta trascendencia. Estas situaciones ordinarias han sido objeto de regulación, han motivado a nuestra sociedad civil a adoptar normas jurídicas y las normas jurídicas se presentan como razones para la acción que, a diferencia de otras razones, son excluyentes. 

2.2. Las razones se presentan como alternativas posibles de nuestra acción y frecuentemente decidimos en función del peso que asignamos a una razón sobre otra. Si Juan debe dar una clase muy temprano, el dar esa clase se presenta como una razón para levantarse temprano. Si un amigo invita a Juan a cenar la noche anterior a la que debe dar su clase y no la acepta, dar la clase temprano es una razón a la que asigna más peso (o fuerza) que a la invitación a cenar y por ende, desplaza la razón de su invitación. El escenario de razones puede ampliarse, por ejemplo, a la cena está invitado un viejo 

profesor de Juan a quien no frecuenta desde hace años. En tal caso, comer con aquél profesor se presenta como una razón de peso para ir a cenar y derrotar la razón de dar la clase temprano.

Sin embargo, no siempre obramos en base al balance de razones. Muchas de las acciones que valoramos como una mejor razón no son las elegidas en función de un balance con otras razones. Simplemente, llevamos a cabo una acción aunque exista una razón para otra acción. Imaginemos que el contador de Juan le pide que prepare los elementos para hacer la declaración de impuestos, informándole que hay un plazo de vencimiento y que de no contar con la información ordenada para el día de vencimiento deberá pagar una multa. Sin embargo, el día del vencimiento Juan está cansado, no puede ordenar la información pues su fatiga se lo impide. Juan, sabiendo que deberápagar una multa, no prepara los elementos que su contador le pide. Juan no controvierte la razón (sin duda de significativo peso) que le da su contador, simplemente no actúa en función de ella. La acción de Juan no es el resultado de pesar las razones en conflicto, sino la adopción de una razón (de menor peso) que determina su acción.

Volvamos con la invitación a cenar que Juan recibió de su amigo. Juan decide ir en automóvil. Cuando conduce hacia el lugar donde lo esperan, debe alterar el trayecto pues hay calles en las que no se puede circular pues esa noche han sido destinadas al tránsito peatonal. La prohibición de circular en determinadas calles son razones 

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jurídicas que, al mismo tiempo, son razones morales, pues no debe poner en peligro la vida o la integridad física de peatones. Juan podría considerar que es de noche, está lloviendo, hace mucho frío, que ningún peatón se encontrará caminando por esas calles, que acortar el trayecto contribuiría a disminuir el consumo de combustible y la contaminación ambiental. Sin embargo, la prohibición de circular es una razón excluyente, que no autoriza el balance con aquéllas otras razones que Juan intenta oponer a la prohibición de circular8.

2.3.BENTHAM sostuvo que las leyes (y referimos aquí al concepto de ley en sentido material) son mandatos (commands) y que esos mandatos son la expresión de la voluntad de un superior en relación a la conducta a observarse por los otros. BENTHAMno define el concepto de superior, pero en las referencias a aquél alude a la persona o grupo de personas a las cuales una persona o un grupo de personas tienen el hábito de rendir obediencia9. 

HOBBES, como BENTHAM, consideraba a las leyes como un mandato emitido del soberano. HOBBES, sin embargo, establecía una premisa previa al referir a los mandatos: una obligación previa de obedecer, que surgía de la convención o contrato social10. El contrato se justificaba ante el abandono del caos que aparejaba el estado pre-contractual (estado de naturaleza), donde las personas, ávidas de procurarse aquello que necesitaban o creían necesitar, vivían en situación de conflicto que acarreaba un derroche extraordinario de recursos, por lo que la vida es pobre, repugnante, brutal y breve11. 

De allí que los sucesivos pactumunionis y pactumsujetionisasumían la condición de ser irrevocables, pues el peor de los gobiernos es mejor a la anarquía. De allí también la necesidad de distinguir la orden (el commando mandato) del consejo12:

Orden es cuando un hombre dice: Haz esto o No hagas esto, sin esperar otra razón que la voluntad de quien formula el mandato. De esto se sigue por modo manifiesto que quien manda pretende con ello su propio beneficio, ya que su mandato obedece solamente a su propia 

 

8 RAZ, Practical …, p. 35 y passim.

9 BENTHAM, Jeremy, A fragment on government, the new authoritative edition by J.H.Burns and H.L.A. Hart, Cambridge University Press, 1988, p. 37 y ss y p. 86 y ss. 

10 HART, H.L.A. Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 2001, p. 252.

11 HOBBES, Thomas, Leviathan, Regnery Publishing, 2009, p. 108.

12 HOBBES, Op. Cit, p. 223. “Command is where a man saith, “Do this, or “Do not this”, without 

expecting other reason than the will of him that says it. From this it followeth manifestly that he that 

commandeth, pretendeth thereby his Will and For the reason of his Command is his own will only, and the proper object of every man´s will, is some good to himself. Counsel is where a man saith, “Do” or 

“Doe not this”, and deduceth his reasons from the benefit that arriveth by it to him to whom he saith it. 

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voluntad, y el objeto genuino de la voluntad de cada hombre es algún bien para sí mismo. 

Consejo es cuando un hombre dice: Haz o No hagas esto, y deduce sus razones del beneficio que 

obtendrá aquel a quien se habla. De ello es evidente que quien da consejo pretende solamente (cualquiera que sea, por otra parte, su intimo propósito) el bien de aquel a quien se da el consejo.

Ni el mandato (general) ni la orden (particular) otorgan al destinatario la posibilidad de ofrecer una modalidad alternativa de conducta. El “haz esto” o “no hagas esto” no son, como refiere HOBBES, consejos dirigidos a las personas que podrían ofrecer opciones de comportamiento aún más valiosas que aquella exigida por el mandato. El mandato se presenta aquí como una razón.

Los mandatos que provienen de la misma autoridad observan entre sí relaciones de orden lógico: no pueden prohibir, permitir y obligar al mismo tiempo: la relación entre mandatos, prohibiciones y permisiones es una relación que se entabla en la voluntad del superior. Los mandatos, las prohibiciones y los permisos están relacionados entre sí de forma suficientemente análoga a las relaciones de contrariedad y contradicción entre enunciados que tienen valores de verdad como para justificar el uso de estos términos en su caso. Absurdo sería que un mandato exigiera una conducta, o esta fuera permitida, y otro la prohibiera.

De la premisa de la obediencia –que, como dijimos, tiene base contractual - surgen dos características que asignamos al derecho. La primera, su carácter perentorio: hay mandato cuando una persona dice hacer esto o no hacer esto sin esperar ninguna otra razón que su voluntad de que eso se haga. El carácter perentorio implica descartar toda deliberación sobre el mérito u oportunidad que podría efectuar aquél a quien el mandato se dirige. Ciertamente que el emisor del mandato no necesariamente debe dar por supuesto el cumplimiento, y por ello lo acompaña de otras razones, tales como amenazas contra el receptor de aquélla en caso de que no se cumpla. Pero estas razones son una suerte de pis aller, que no deben confundirse con el objeto del mandato13. 

La segunda característica del mandato es su independencia de los contenidos (content independent)

14. El contenido independiente es lo que diferencia al mandato jurídico del mandato moral, de aquello que moralmente debe hacerse o de sus méritos. El emisor del mandato puede emitir mandatos con múltiples contenidos, distintos entre sí, dirigidos a 

 

13 HART, Essays ... p. 252.

14 HART, H. L. A., The Concept of Law, 2nd. Ed., Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 253 y ss.

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distintas personas, y todos ellos carecer de elementos comunes con excepción de que en todos está presente la razón para que sean obedecidos. Se distingue de otros mandatos en donde la relación entre la obligación y la acción requerida es valorada como un medio para el logro de la consecuencia deseada.

3.1. Mandatos y órdenes se exponen en normas y las normas, en fuentes. Las fuentes pueden contar con una textura elástica o inelástica, según describan con mayor o menor precisión su tipo legal o su consecuencia jurídica. En este sentido, la fuente puede expresar: “Aquel que condujere en forma peligrosa, será sancionado”, o “Aquel que condujere a más de 120 kilómetros por hora, será sancionado”,o “Aquel que condujere a más de 120 kilómetros por hora, será sancionado con una multa”, o “Aquél que condujere a más de 120 km. por hora será sancionado con una multa de cien mil 

pesos”.

Las normas jurídicas -entendidas aquí como razones para la acción- contienen cuatro elementos: (i) el operador deóntico (obliga, permite o prohíbe), (ii) el sujeto normativo (las personas a las que se dirige), (iii) el acto normativo (la conducta que se exige, permite o prohíbe) y (iv) las condiciones de su aplicación15. Solo ante la presencia de estos cuatro elementos estaremos frente a una norma jurídica. Las normas jurídicas se expresan en signos, entre los cuales el lenguaje asume protagonismo casi excluyente. Cierto es que también pueden manifestarse en los hechos (la conducta) pero no menos cierto es que en tales casos podrá, por abstracción, expresarse la norma que se infiere de esa conducta16. A los fines de evitar repeticiones, utilizaremos algunas fórmulas sencillas partiendo de un concepto simple de norma jurídica como razón para la acción, donde p es la razón, x el sujeto obligado y∮ la acción exigida por la norma: 

                                                                               R (∮)p.x.

                                  Ser ascendiente, descendiente o hermano obliga a prestar alimentos

La narrativa jurídica contemporánea pone énfasis en que las normas se expresan en reglas y en principios. Este elenco de reglas y principios constituiría el conjunto de 

 

15 VON WRIGHT, Georg, Norm and Action – A logical inquiry, London, Routledge&Kegan Paul, 1963, p. 70 y ss. 

16 La formación espontánea de una fila y el acceso al ómnibus en función del orden de llegada se expresa en una norma que dice que aquél que llegue primero ingresará primero. La sanción es difusa, pero inevitable.

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proposiciones prescriptivas de un ordenamiento normativo, en el que los principios tienen, además de la función propia que regulan, una tarea en el funcionamiento de las reglas17. La existencia de reglas y principios nos lleva a indagar su naturaleza y, de alguna manera, a pensar si estamos hablando de dos cosas distintas o se trata de una reproducción conceptual innecesaria. Es necesario establecer, por ello, qué entendemos por principio y por regla. 

3.2. En el lenguaje ordinario hablamos de principios con múltiples denotaciones, a saber: (a) como parte o ingrediente importante de algo, propiedad fundamental, núcleo básico, característica central, (b) como regla, guía, orientación o indicación general; (c) fuente generadora, causa u origen; (d) como finalidad, objetivo, propósito, meta; (e) premisa, axioma, punto de partida, verdad teórica postulada como evidente; (f) como regla práctica de contenido evidente; (g) como máxima, aforismo, proverbio. En el derecho se agregan a tales significados, los siguientes usos de la expresión: (h) para aislar rasgos o aspectos importantes de un orden jurídico para dar una descripción precisa de aquél (por ejemplo, hablar de principio de división de poderes para aludir al sistema republicano), (i) para expresar generalizaciones ilustrativas de las reglas de un sistema (por ejemplo, para sostener que no hay responsabilidad sin culpa, o responsabilidad penal por el hecho ajeno), (j) para referirse a la mens o ratio legis de una determinada regla (por ejemplo, a la solidaridad familiar en la obligación 

alimentaria), (k) para referir pautas a las que se le asigna un contenido intrínsecamente justo (por ejemplo, la prohibición de discriminación por sexo o raza), (l) para referir a los principios formales –o externos- que un orden normativo debe observar (en el sentido de la “moralidad” del derecho que refiere FULLER18 -inter alia- su irretroactividad, publicidad); (m) para hacer referencia a guías operativas que se dirigen a los legisladores (v.gr., los enunciados del art. 14 bis. de la Constitución Nacional); (n) para aludir a ciertos juicios que recogen exigencias básicas de justicia y moral positivas y que se dicen sustentados en la moral popular; (ñ) para referirse a máximas que provienen de la tradición jurídica (por ejemplo, res perit et crescit domino, res inter 

 

17 CCyCom.2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus 

finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

18FULLER, Lon, The morality of Law, New Heaven & London, Yale University Press, 1969.

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alios acta)19. 

Esta amplitud semántica es demostrativa para señalar la limitación (y al mismo tiempo dudosa) utilidad de considerar al principio como “un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”20. Desde esta perspectiva, las reglas presentarían, con relación a los principios, una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en 

determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. 

Las normas son aplicables a la manera de todo o nada. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.Esta denotación induce a equívocos, pues las reglas, al igual que los principios, son susceptibles de una aplicación gradual. Cuando en interior de un ómnibus se prescribe: prohibido abrir las ventanillas cuando hace frío, la norma -que adopta la textura 

elástica de un principio- estipula una conducta en una modalidad deóntica, dirigida a sujetos que viajan en el ómnibus, en las condiciones de aplicación que es la baja temperatura. Esta norma se expresa en forma difusa: la expresión “hace frío” –expresión que admite grados, según sea emitida por un esquimal o por un caribeño- puede también formularse como una regla: prohibido abrir las ventanillas cuando la temperatura exterior es inferior a diez grados. La norma podría establecer otras condiciones de aplicación: prohibido abrir las ventanillas cuando la temperatura externa es inferior a 

doce grados, o cuando la temperatura interna no sea superior a veinte grados. En tales casos, la regla admite su aplicación gradual (la ventanilla no se puede abrir en dos 

 

19 CARRIÓ, Genaro, Principios jurídicos y positivismo jurídico, en GRACIA, Jorge J.E. – RABOSSI, Eduardo, VILLANUEVA, Enrique y DASCAL, Marcelo, El análisis filosófico en América Latina, México, FCE, 1985, p. 58.

20 DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Masssachussets, Harvard University Press, 1977, p. 22 y ss. El profesor de Oxford recurre en su explicación –inter alia- a la decisión del tribunal neoyorkino en Riggs vs. Palmer (115, N.Y. 506; 22 N.E. 188), y sostiene que el tribunal debió acudir al principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propio ilícito, para evitar que el heredero testamentario, que había asesinado al causante, adquiera el legado. Destaca que ninguna regla del derecho sucesorio neoyorquino privaba al homicida de sus derechos sobre la herencia, por lo cual, estas reglas sobre la herencia debían ser sometidas al escrutinio de las máximas fundamentales 

delCommonLaw., que prohíbe sacar provecho de un entuerto a quien lo comete. El Tribunal rechazó la pretensión del heredero homicida. DWORKIN vuelve sobre el ejemplo en Law´sEmpire, Cambridge, 

Massachussets, Harvard UniversityPress, 1986, p. 15 y ss. 

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situaciones, si en las restantes). 

3.3. Las reglas son normas que describen, con un grado significativo de precisión, el operador deóntico, el sujeto normativo, el acto normativo y las condiciones de su aplicación. Así entendida, una norma podría ser expresada en un principio “prohibido ir rápido” o en una regla: “prohibido ir a más de 120 km ph”. La elasticidad de la primera norma generará mayores y complejas tareas de funcionamiento que la segunda clausura. Una norma (CCyCom. 743) se suele presentar como el principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores”. Otra norma (CCyCom. 1685 y 1687) estipula la limitación de la anterior en caso de fideicomiso. La 

primera no tiene mayor jerarquía que la segunda, pues el problema de la jerarquía no estriba en la elasticidad con la cual una norma se expresa en una fuente, sino que debe su rango a otra norma (u otras normas) que estipulan su peso en relación a otras normas y su idoneidad para que, en caso de conflicto con otras normas, las derrote. Otras proposiciones no podrán considerarse como normas, sino como meros enunciados o criterios generales orientadores21.

Mayor utilidad metodológica –entendiendo esta última como pautas y procedimientos usados por los juristas para la justificación de sus aserciones22- puede resultar de abandonar la búsqueda de un concepto único de “principio” (por oposición al de una “regla”) y limitarnos a señalar sus características23. Podemos decir que: (i) Los principios presuponen la existencia de otras reglas: son pautas de segundo grado; v.gr., si una regla impone la obligación de prestar alimentos entre parientes, existe un principio de solidaridad familiar. (ii) Se dirigen a quienes están en la obligación de justificar decisiones (v.gr., sentencias o actos administrativos) en reglas de primer grado. (iii) Tienen varias funciones, pues proporcionan una guía sobre cómo han de usarse las reglas, establecer su sentido, llenar lagunas. Por último, (iv) cuentan con cierto grado de neutralidad tópica, esto es, el mismo principio se puede aplicar a múltiples reglas (v.gr., el principio de solidaridad familiar se aplica tanto en materia alimentaria -estableciendo los grados de parentesco entre quienes están obligados a prestarse alimentos- como en materia sucesoria -estableciendo la legítima forzosa). 

 

21 GOLDSCHMIDT, Introducción …, p. 292: “(E)l principio de normación no es una norma”.

22 ALCHOURRON Carlos E – BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 25

23 CARRIÓ, Op. Cit., p. 60 y ss.

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Al distinguirse el problema de la jerarquía de las normas de la expresión utilizada en la norma (esto es, adoptar la textura de un principio o de una regla), se podrá advertir que lo que se presenta como conflicto de razones solo puede existir cuando una razón (por su peso o fuerza) anula a otra razón. Este peso o fuerza es su fuerza lógica, distinta a la fuerza fenomenológica medida en lo que preocupa a una persona y domina su consciencia. No se trata de la vivencia que de la norma hace el intérprete (sin duda, respetable desde la perspectiva moral), sino de relaciones que se dan entre dos o más razones, donde una razón o sus derivaciones o eslabonamientos con otras razones son imposibles lógicamente y por ende, se exhiben como un conflicto. Los conflictos se dan entre razones, sujetos obligados y acciones. La fuerza lógica de las razones depende de qué razones en conflicto superan24. Si un enunciado se presenta sin las características de una norma jurídica (esto es, no contiene un operador deóntico que obliga, permite o prohíbe), o carece de sujeto normativo, o no indica la conducta que regula, o no estipula las condiciones de su aplicación, asistiremos a un aparente conflicto de razones, idóneo para confundir al operador jurídico (juez o funcionario administrativo) pero incapaz de producir un conflicto entre razones.

3.4. Las normas se agrupan en ordenamientos normativos, que pueden constituirse como órdenes o sistemas. Entre las diferencias entre órdenes y sistemas normativos se señala que los primeros vedan a los órganos que aplican las normas la posibilidad de ser integrados en caso de carencia (lagunas) de normas, mientras que los sistemas normativos establecen los mecanismos para que los aplicadores de las normas completen el funcionamiento a través de la integración, velando por su coherencia y 

satisfaciendo una exigencia de completitud que responde al ideal racional de encontrar en el ordenamiento todas las normas. La existencia de lagunas (carencias) normativas es la prueba ostensible de la inexistente completitud de los sistemas. 

Las carencias pueden ser de dos tipos: históricas (no hay norma, por omisión del legislador o por novedad científica o técnica) o axiológicas (hay norma, pero su aplicación al caso es irrazonable pues la norma no contiene un elemento relevante -en el sentido prescriptivo- que, de haberlo tenido, hubiera conducido a una solución distinta). 

La laguna axiológica no equivale a una solución inadecuada del sistema normativo25: si  

24 RAZ, Practical …, p. 25 y ss.

25ALCHOURRÓN, ,Op. Cit., p. 157.

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el legislador ha considerado todas las circunstancias relevantes y aun así lo ha resuelto mal (injustamente), esto equivale a un defecto axiológico del sistema. Los defectos axiológicos de los ordenamientos normativos no autorizan, a priori, a producir la carencia axiológica. 

Asistimos a un defecto axiológico del sistema si Juan y Pedro, profesores universitarios que perciben la misma retribución y dedican el mismo esfuerzo y tiempo a la docencia, deben afrontar un costo mayor para desplazarse a la Facultad en que trabajan. Mientras Juan debe destinar una hora por día para acudir a la Facultad, a Pedro solo le insume media hora. El largo trayecto que debe llevar a cabo Juan obedece al mal diagrama del transporte urbano establecido en la normativa municipal. Existe otro recorrido posible, que los especialistas en transporte urbano han reclamado, sin éxito, se adopte en una nueva normativa. No hay duda de la injusticia que padece Juan en relación a Pedro (entendiendo justicia como igualdad); sin embargo, el defecto axiológico de la norma no autoriza a Juan a exigir al conductor del ómnibus un cambio de recorrido o pedir de un órgano jurisdiccional la alteración del recorrido. Solo le queda a Juan bregar por la adopción de una mejor normativa de transporte urbano.

GOLDSCHMIDT equipara la laguna axiológica con el defecto del sistema26. Sin embargo, hay que tener presente que su obra es anterior a la constitucionalización de los tratadossobre derechos humanos. Por otro lado, no autoriza aquél a prescindir de la norma positiva ante cualquier disconformidad valorativa con que aquélla se presente en la consciencia del órgano jurisdiccional. Finalmente, no podemos ignorar que en los sistemas democráticos las normas no presentan, generalmente, graves problemas de justicia27 y que de presentarse violaciones a derechos humanos autorizarían a derrotar una norma tal. Sin embargo, hemos dicho que esta solución excepcional no puede constituir un paradigma del funcionamiento de las normas jurídicas que habilite al órgano jurisdiccional a introducir las valoraciones morales como pautas integrativas del sistema normativo (supra, § 2.1.) 

Meta-normasestablecen procedimientos para satisfacer los problemas del funcionamiento de las normas. Se recurre a normas que estipulan jerarquías entre normas, de manera que las normas jerárquicamente superiores disponen relaciones de producción y de contenido de las normas jerárquicamente inferiores como condición de su validez. También se recurre a meta-normas para resolver los problemas relacionados con las lagunas, conflictos originados por la sucesión de normas en el tiempo, la 

 

26 GOLDSCHMIDT, Introducción… , p. 291 y ss.

27 V. RAZ, Joseph, The morality of freedom, Oxford, Clarendon Press, 1996.

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coexistencia de normas en el espacio o de personas destinatarias de aquéllas. Muchas de esas meta-normas están incluidas en los ordenamientos normativos (v.gr., CN, art. 5, 31, 75, inc. 22 –entre otras-, CCyCom, arts. 1 a 8, y la mayor parte de las normas del Libro VI, Título IV –disposiciones del DIPr.). Otras meta-normas son construidas por la doctrina. 

4.1. Dado que no es posible atribuir al autor de la norma la voluntad de que haya emitido mandatos contradictorios entre sí (supra, 2.3.), el conflicto entre razones obedece, en primer término, a una imposibilidad lógica (la imposibilidad de coexistencia de dos o más normas). Si p es una razón para hacer∮ y q una razón para que se abstenga de hacer ∮, y es lógicamente imposible hacer ∮y-∮, entonces q está en conflicto con p, pues las acciones ∮ y -∮se anulan entre sí. 

                                                                                R (∮)p.x.

                Los ascendientes, descendientes o hermanos están obligados a prestarse alimentos

                                                                                R (-∮)q.x.

                                     Los padres no están obligados a prestar alimentos a sus hijos

Si p es una razón para hacer∮ y q una razón para realizar otra acción ∮´, y es lógicamente imposible hacer a la vez∮y∮´, entonces q es una razón para abstenerse de hacer ∮ y está estrictamente en conflicto con p.R (∮)p.x.

Los ascendientes, descendientes o hermanos están obligados a prestarse alimentos R (-∮)q.x.

Los tíos no están obligados a prestar alimentos

El conflicto entre razones se puede presentar asimismo en el plano fáctico, donde es imposible hacer ∮ y -∮, entonces q, en conjunción con los hechos que hacen 

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imposible a la vez ∮ y -∮, está en conflicto con p 28.

SHAKESPEARE presenta el reclamo del Shylock aludiendo a la imposibilidad física de entregar la 

libra de carne sin derramar una gota de sangre. SHAKESPEARE no puede presentar al Dux como el 

autor de una norma absurda. Por ello, no pone en su boca una razón p que condene a la entrega de la libra de carne (∮) y una razón q que no condene a la entrega de la libra de carne (-∮). Sin embargo, impone una razón q que condena a entregar la libra de carne (∮) prohibiendo el derramamiento de sangre (∮´). En tal caso, es solo físicamente imposible sacar la libra de carne sin derramar sangre. Así q, más el hecho de ordenar ambas acciones (∮) y (∮´), coloca a q en conflicto con p. 

La fuerza –o peso- de las razones es su posibilidad de desplazar a otras razones.Una razón puede ser desplazada por otra razón que es una razón para una acción contradictoria. Hablamos, en tal caso, de la fuerza superadora de las razones. Sin embargo, no hablamos de fuerza sino de cancelación cuando una razón es enervada por una acción que no es una razón para una acción contradictoria29. 

Si Juan debe llevar a su hijo a la escuela el mismo día en que su amigo lo invitó a cenar, y su vecino se ofrece para relevarlo, tal ofrecimiento no es una razón que exonere a Juan de llevar a su hijo a la escuela, y sin embargo, la cancela.Así como una razón puede ser derrotada en función de su peso o fuerza merced a un balance entre las razones en conflicto, otras veces preterimos el balance de razones (supra, § 2.2.). Más allá del caso de cancelación (que referimos en el párrafo inmediatamente anterior) existen razones de primer orden y razones de segundo orden30. 

Las razones que triunfaron frente a un balance entre razones (v.gr., la razón por la cual Juan aceptó la invitación a cenar a la casa de su amigo y viejo profesor frente a la razón de levantarse temprano para dar su clase) pueden ser desplazadas por razones de segundo orden que no ponen a las primeras razones en conflicto estas últimas. Si han decretado cuarentena y en consecuencia, prohibido a todas las personas abandonar su domicilio, ello se presenta ante Juan como una razón excluyente. La prohibición de 

 

28 Hemos limitado el conflicto de razones a estos supuestos. RAZ (Op. Cit., p. 25) agrega, al supuesto de imposibilidad física de hacer a la vez ∮ y∮´, lo siguiente. Si r es una razón para abstenerse de realizar cualquiera de las dos acciones con tal que no se realice la otra, entonces p y r es una razón para hacer ∮. (2) Las razones están lógicamente en conflicto por derivación, esto es, si p implica p´ y q implica q´, y p´ y q´ están en conflicto. (3) p desplaza a q respecto de x y de ∮ si, y solo si, p y q son razones en conflicto en sentido estricto respecto de x y ∮ y R (∮) p&q x y R (-∮) p&q .x. (4) De dos razones en conflicto una es más fuerte que la otra si, y solo sí, todas las razones implicadas por ella superan a todas las razones en conflicto en sentido estricto expresadas por la otra.

29 RAZ, Practical …, p. 27 y ss. 

30 Raz, Practical …, p. 35 y ss.

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abandonar el domicilio es una razón de segundo orden que derrota a la razón de asistir a la cena, pero nada hay que ponga en balance de razones asistir a la cena o la prohibición de abandonar su domicilio. Simplemente la derrota por tratarse de una razón normativa.

4.2. El discurso jurídico contemporáneo se presenta como un derecho complejo, donde asistimos a proposiciones que no son normas, muchas de sus normas adolecen de una extraordinaria elasticidad y los órganos jurisdiccionales entienden asistir a conflictos entre razones donde no hay sino criterios generales de orientación estipulados en principios que no son idóneos para derrotar reglas específicas o asignando peso a razones morales para derrotar razones normativas. Se ha dicho que el derecho atraviesa un tránsito de un derecho de reglas al de un derecho de principios determinados por la 

casuística en un mundo complejo31. Las fases del funcionamiento de la norma se entienden precedidas de una suerte de directiva a los operadores del derecho para habilitarlos a optar por una alternativa idónea para derrotar las reglas que no se acomodan a un criterio general orientador, con el aditamento original de preterir una declaración de inconstitucionalidad de la regla que no se aplica, invocándose en la línea argumentativa deformaciones de varias teorías. 

Está fuera de nuestro alcance llevar a cabo una evaluación las teorías de la argumentación o de sus deformaciones en la aplicación a casos prácticos; en su lugar, nos limitaremos a una brevísima reseña de aquéllas que se presentan con relativa asiduidad avalando decisiones judiciales que alteran las meta-normas reguladoras del funcionamiento de las normas.

4.3.ALEXY concibe los principios como “mandatos de optimización” que exigen “… que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Su forma de aplicación es la ponderación. En cambio, las reglas son normas que ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente. En este sentido son mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la subsunción32. Esta pretensión de corrección está dirigida a aquéllos que intervienen en el mundo del derecho, siendo sus casos paradigmáticos el legislador y el juez. La ponderación se postula como el procedimiento 

 

31 CHAUMET, Mario E., Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Bs. As., 2017, Astrea, p. 230 y passim.

32 ALEXY, Robert, Los principales elementos de mi filosofía del Derecho, traducción de A. Daniel OliverLalana, en: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 32 (2009) pp. 67-84.

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Gi,j =Ii · Gi · Si

Ij · Gj · Sj

Gi,j» representa el peso concreto de un principio Pi en relación con el principio en 

colisión Pj . Si Gi,j es mayor que 1, prevalece Pi ; si Gi,j es menor que 1, prevalece Pj . 

Si Gi,j adopta el valor 1, existe un empate o situación de igualdad, para cuya solución 

son precisas consideraciones adicionales34. 

 

33ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, LL, 2008 F, 785.

“Los principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible. De modo tal, que expresan la idea del óptimo de Pareto. En cuanto al tercer sub-principio, el de proporcionalidad en el sentido estricto, está enfocado en la optimización de las posibilidades jurídicas. Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. Por lo tanto, el tercer sub-principio se puede expresar mediante la siguiente regla: “Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.

34ALEXY, Los principales …, p. 83: “La fórmula del peso define Gi,j como el cociente del producto de tres factores referidos a cada uno de los principios. En el lado de Pi son la intensidad de la injerencia en Pi (Ii ), el peso abstracto de Pi (Gi ) y la seguridad de las apreciaciones o asunciones empíricas acerca de lo que la ejecución de la medida evaluada significa para la no realización de Pi(Si ). Los factores correlativos, en el lado de Pj, son la intensidad de la injerencia en Pj que resultaría de la no injerencia en Pi (Ij ), el peso abstracto de Pj (Gj ) y la seguridad de las apreciaciones empíricas acerca de lo que la omisión de la medida evaluada significaría para la realización de Pj (Sj ). Estos seis factores pueden valorarse con ayuda de escalas como «leve» (l), «medio» (m) y «grave» (s); desde luego, sería posible afinar esta escala, aunque debido a la naturaleza del Derecho constitucional en seguida toparíamos con límites. Para calcular el valor de Gi,j hemos de asignar cifras a l, m y s. Para ello se puede emplear la secuencia geométrica 20, 21, 22, esto es, 1, 2, 4. Uno podría pensar que así se reemplaza la argumentación por el cálculo, y que eso no es posible en el Derecho. Pero a esto hay que responder que los números o cifras no sustituyen a los juicios o a las proposiciones, sino que únicamente los representan. Pi representa el Derecho fundamental a la libertad de expresión. Si se asigna el valor 1 a Ii, entonces 1 representa el juicio «la injerencia en la libertad de expresión es leve». Este juicio, como todos los juicios, precisa de una fundamentación por medio de argumentos. Ocurre aquí lo mismo que con las premisas de la fórmula de la subsunción. Esto deja claro que la fórmula del peso no es sino una forma de 

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Esta fórmula de ponderación se presenta en términos estrictamente racionales, en donde el peso de los principios en colisión se puede cuantificar. O sea que de dos principios en conflicto, por ejemplo, Pi y Pj, cada uno con distinto peso, existe una forma objetiva de derivar de cada uno el peso concreto y resolver, luego de este balance entre pesos, cuál de los principios debe prevalecer sobre el otro. El autor ejemplifica con el caso de la revista satírica Titanic, fallado por el Tribunal Alemán en 1992. La revista fue demandada por un oficial militar parapléjico al que denominó como “asesino nato” y 

“tullido”. El Tribunal Constitucional Alemán condenó a la revista a resarcir al actor por la expresión “tullido” y la absolvió por la expresión “asesino nato”, pesando los principios en conflicto de libertad de expresión (alegado por la revista) y el “derecho a la personalidad” (invocado por el actor). 

Del resultado de esta ponderación, llamar tullido al demandante es una infracción seria del derecho de la personalidad y su peso concreto de Pi(Wij) en este caso era 2/4. En cambio, llamarlo asesino nato representó una infracción moderada, o acaso leve, de aquel derecho y el valor de Pi(Wij) no era mayor que 1 (empate)35.

El razonamiento precedente ha sido objeto de observaciones. Se ha señalado en primer término que su exigencia de hallar propiedades relevantes en un caso particular acarrea la dificultad de encontrar tal propiedad relevante en su aplicación a casos futuros36, pues lo que se pondera son principios vs. principios, no principios vs. reglas. Una exigencia democrática exige que frente a la repetición de tales propiedades relevantes, los casos así resueltos obtengan idéntica solución. En segundo lugar, no parece existir un procedimiento racional para establecer una cuantificación objetiva del peso de los principios y arribar a una fórmula unívoca de corrección37, por lo cual la fórmula del peso en ALEXYes inútil sin un método confiable para medir la interferencia con un principio que sea requerida para satisfacer otro principio dentro de un caso dado38. Podríamos decir que llamar tullido es una condición peyorativa, pero puede ser verdadera, y, en cambio, calificarla como asesino nato es un serio reproche moral. No alcanzamos a percibir, objetivamente, porqué el peso de una  argumento del discurso práctico. En cuanto forma de argumento, la fórmula del peso no es un rival del discurso práctico racional, sino uno de sus elementos”.

35GUIBOURG, Ricardo, Alexy y su fórmula del peso, http://www.derecho.uba.ar /institucional/ 

deinteres/2015-robert-alexy-guibourg-castellano.pdf acceso 05.07.2023.

36 CHAUMET, Argumentación … p.251.

37 GUIBOURG, Ricardo A, Sobre la argumentación, La Ley, 2010 – C – 921.

38 GUIBOURG, Alexy y su fórmula ..., p. 13.

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difiere de la otra y sería más sincero decir que las propiedades relevantes no se constituyen como conflictos de orden lógico sino vivencias existenciales al momento de la toma de decisión, respetables, por cierto, pero carentes de la objetividad y racionalidad que se les atribuye. No menos significativa en sus resultados es la deformación que la teoría ha tenido en el ámbito judicial: muchos de los resultados que se atribuyen a la ponderación no serían sostenidos ni por el mismo ALEXY39, quien –como hemos observado- limita la ponderación a principios, y si hay una regla, sostiene sin hesitación que debe aplicarsela regla. Hemos señalado que las reglas se construyen en base a principios, y que hay principios que pueden contener una norma jurídica, mientras que otros se presentan como meros enunciados o criterios generales orientadores. Estos últimos, como tales, no pueden generar conflictos con normas, pues no son normas. Reparemos –a título de ejemplo- en la Convención de los Derechos del Niño40, fuente prolífica en principios, de los cuales algunos son normas y otros no lo son. La Convención prohíbe a grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado reclutar o utilizar en hostilidades a menores de dieciocho años (art. 4.1.). Hay un sujeto normativo (grupos armados distintos a las fuerzas armadas de un Estado), una modalidad deóntica (prohíbe), un acto normativo (el reclutar o utilizar) y condiciones de su aplicación (la existencia de hostilidades). Hallamos aquí una norma: R (-∮) p.x p (ser menor de dieciocho años es la razón para que) x (los Estados) -∮ (no empleen niños en fuerzas armadas distintas a las del Estado) De existir una norma que permita u obligue al reclutamiento de niños menores de dieciocho años R (∮) q. x.estaría en conflicto con la norma anterior, pues q (ser menor de dieciocho años es la razón) es una razón para que x (los Estados) ∮ (permitan u obliguen el empleo de niños en fuerzas armadas distintas a las del Estado)Por lo quep está en conflicto con q respecto de x y de (∮) pues R (∮) p. x. y R (-∮)q.x.equivale a decir, que p es una razón para que x haga (-∮) y q es una razón para que x haga (∮).

 

39 MEROI, Andrea A. Derecho procesal: ¿Un olvidado del “diálogo de fuentes”?, en: Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2022-1, pp. 25-73.

40 Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989, aprobada por ley nº 23.849 e 

integrada a la Constitución Nacional en la Convención Nacional Constituyente del veintidós de agosto 1994 (art. 75, inc. 22) 

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El conflicto entre R (∮) p. x. y R (-∮)q.x.debe resolverse atendiendo a las meta-normas que regulen los conflictos entre normas. En nuestro caso (CN, 75, inc. 22) R (∮)q. x es derrotada por R (-∮) p.x

Observemos, en cambio, la relación entre un principio de la misma Convención que no es una norma (CDN, 3.1.) (E)n todas las medidas concernientes a los niños … se atenderá será el interés superior del niñoR (∮) p.xp (ser menor de dieciocho años es la razón para que) x (los Estados) ∮ (en todas las que tomen atiendan primordialmente el interés superior del niño)Este principio no es suficiente para derrotar toda norma, sea esta individual (sentencia o acto administrativo) o general (ley o decreto) que, ante intereses opuestos entre el niño y aquél que no es niño, no atienda primordialmente el derecho del niño. Atender no es obligar, ni prohibir toda razón contraria al interés del niño41. El absurdo de atribuir un conflicto al enunciado con una regla de nuestro sistema normativo lo ilustra una reciente sentencia de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, al revocar lo decidido por el Tribunal de Familia42 Un niño demandó alimentos a su tío, quien opuso falta de legitimación pasiva a tenor de CCyCom, 537. El Tribunal de Instancia Única de Familia hizo lugar a la demanda, entendiendo que el principio del interés superior del niño (Convención de los Derechos del Niño, Naciones Unidas, 20.11.1989) derrota la limitación del CCyCom., que no obliga a los tíos a prestar alimentos a sus sobrinos. El Tribunal de Alzada revocó el decisorio. En primer lugar, pone de relieve que hay una regla (CCyCom. 537) en la cual el legislador no ha incluido a los tíos como personas obligadas a prestar alimentos. Luego atiende a las reglas que, en materia de interpretación y aplicación, impone el CCyCom, 1, a los fines de confrontar esta regla con otras de mayor jerarquía y efectuar el juicio de validez de la regla que, según el sobrino, estaba puesta en crisis por el principio. La Cámara pone de manifiesto que aún dentro de la ponderación, lo que debe ponderarse es la colisión entre principio vs. principioy no principio vs. regla. Y agrega que no puede arribarse, sin declaración de inconstitucionalidad, a invalidar la regla de CCyCom. 53743

. 

 

41Acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato. esperar o aguardar, aplicar 

voluntariamente el entendimiento a un objeto espiritual o sensible, tener en cuenta o en consideración, 

mirar por alguien o algo, o cuidar de él o ello, según el DRAE, 23. ed..

42Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, 21.09.2022, M, N.L. c. P, M.O. s. Alimentos, ED, 

08.05.2023, con nota de Alejandro Menicocci, Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.

43 La Cámara entiende que si p es una razón para hacer∮ y q una razón para realizar otra acción ∮´, y es lógicamente imposible hacer a la vez ∮ y ∮´, entonces q es una razón para abstenerse de hacer ∮ y está estrictamente en conflicto con p. 

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Hasta aquí, el razonamiento podría haber concluido como la inexistencia de conflicto de razones. 

Sin embargo, la sentencia da un paso más: achaca al tribunal su parcial abordaje de la situación, 

pues tal desfraccionamiento -en el caso concreto- no había considerado la injusticia de imponer 

al tío –excluido por la regla de la obligación de alimentos para con su sobrino- encontrarse a cargo de tres hijos, uno de los cuales padecía de una incapacidad grave. No son menores las dificultades de identificación de propiedades relevantes. Hay propiedades relevantes previstas en otras normas del sistema normativo que podrían presentarse como dignas de peso y por ende, desplazar las propiedades relevantes de otro principio. En el ejemplo anterior, el principio de asistencia al alimentado encuentra 

su límite en el principio de legalidad (CN, 19), por lo que el tío no está obligado a hacer lo que la norma no exige (CCyCom., 543), pues lo excluye entre los obligados a prestar alimentos). Un ensayo de encontrar propiedades relevantes y producir una carencia axiológica fracasa, por ejemplo, si el juzgador podría entender que, al contar el tío con vocación sucesoria –a tenor de CCyCom, 2438-, tal propiedad relevante evidencia una laguna en CCyCom. 543 y autoriza a derrotar la limitación de esta última. Sin embargo, se podría oponer a tal juicio que lo que se entiende como propiedad relevante no lo es, pues la vocación sucesoria del tío es subsidiaria y carece de la misma intensidad (esto es, tíos reclamando herencias de sus sobrinos) que un reclamo alimentario. Otro escollo en la argumentación del peso es escindir aquello que se considera en contradicción lógica como de aquello que no se concilia en términos de los valores de quien decide. Una sentencia que condenare al tío a pagar alimentos seguramente contribuiría a calmar la conciencia del juzgador en función del criterio moral del juzgador, pero muy difícilmente se podría sostener frente a eventuales y tan valiosos criterios morales opuestos. Alguien podría sostener –como sostuvo la Cámara en la sentencia referida- que es más razonable que un tío atienda las necesidades alimentarias de sus hijos y que si cuenta con capacidad de ahorro, destine esos ahorros a eventuales necesidades de sus hijos. Nuevamente, el conflicto no es sino fenomenológico en la consciencia del intérprete.Finalmente, tampoco se puede omitir que el balance entre las decisiones que exigen la realización de un valor y otro valor pueda prescindir de considerar que los derechos son limitados y que cada extensión de un derecho es idónea para provocar el recorte de otro 

 

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derecho. Toda asignación que modifique la asignación originaria (en el contrato social y sus fuentes) debe ser orientada por el principio de superioridad de Pareto (paretoóptima) y no será legítima si esa nueva asignación empeora la situación de algunas personas respecto de la asignación original. Una norma que exige el respeto de un valor se cumple si el agente nunca elige un curso de acción que sacrifique un valor, a menos que el sacrificio sea necesario para obtener un aumento más significativo de la satisfacción de otros valores. Esto significa que dicha norma se viola si el agente hace una elección que degrada el valor, y el conjunto de utilidad global -considerando todos los impactos en todos los valores relevantes, incluido el impacto negativo en el valor en cuestión- es superior a la utilidad total44

. 

4.4. Otro método argumentativo -que tuvo origen en el DIPr. y fue transportado -sin beneficio deinventario- a las restantes ramas del derecho- es el denominado "diálogo de fuentes"45. El diálogo de las fuentes se postula con la finalidad de restablecer la coherencia entre fuentes de distintos sistemas normativos heterárquicos, como una forma de armonizar normas recurriendo a la indagación de la finalidad de aquéllas y, sin apartamiento de los métodos tradicionales, la derrota de una norma supuestamente incompatible es un recurso cuando la vía de la armonización fracasa. Así, el diálogo de fuentes se postula como una alternativa de coordinación de normas o de sistemas normativos donde las distintas respuestas de aquéllos no se exponen en términos de la exclusión tradicional (donde una norma posterior deroga a otra anterior, o una norma especial se impone sobre la general), sino asumiendo la complejidad de un régimen en el que las distintas fuentes pueden coexistir sin derrotarse entre sí46. 

 

44 SARTOR, Giovanni, (2018). A Quantitative Approach to Proportionality, en: BONGIOVANNI, G.,

POSTEMA, G., ROTOLO, A., SARTOR, G., VALENTINI, C., WALTON, D. (eds) Handbook of Legal Reasoning and Argumentation. Springer, Dordrecht.https://doi.org/10.1007/978-90-481-9452-0_21A, acceso 05.07.2023.

45 JAYME, Erik., Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, Recueil des Cours, Leiden, vol. 251, 1995, p. 60 y ss.

46 Entre los múltiples ejemplos del Curso de la Haya de 1995, Erik Jayme refirió Red Sea Insurance Co Ltd v Bouygues SA and 22 others (Privy Council, 18.07.1994; [1995] 1 AC 190, donde el Tribunal introdujo una "flexible excepción" a la regla de doble accionabilidad exigida por el derecho internacional privado inglés como presupuesto de admisibilidad de una demanda indemnizatoria fundada en hechos ilícitos. P.v. MENICOCCI, Alejandro A., SOARES da Silva, Mónica, Mitigación del alcance de la regla de doble accionabilidad en los hechos ilícitos cometidos en el extranjero en el derecho internacional privado inglés, en “Derecho y Empresa”, 1/2, Universidad Austral, Rosario, 1994, p. 81 y ss. 

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La expresión “diálogo de fuentes” ha dado cabales muestras de ambigüedad47. Se la ha utilizado como equivalente a un control de constitucionalidad, autorizando al juez a aplicar un derecho constitucional a un caso que tiene una respuesta legal que el juez no quiere aplicar. Esta función se cumple ya a través de la similitud plena (declarando la inconstitucionalidad de una norma legal), ya a través de la retórica del “piso mínimo de derechos”, entendiendo que existen situaciones jurídicas favorables (de derechos, privilegios, poderes, libertades, etcétera) que no pueden ser menguadas, y que goza en su favor encontrarse entre los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial. 

Una segunda denotación del diálogo sería el de “interpretación sistemática” que permite recurrir a un concepto expuesto en una norma no pensada para el caso, a los fines de llenar la laguna que provoca el vacío legal48. En tercer lugar, se postula la “interpretación integradora”, y supone un método de tres pasos: (i) argumentar que se está frente a un vacío legal; (ii) elegir una de dos o más posibles normas para el caso y (iii) adoptar la decisión que es “importada” de otro u otros sectores del derecho (Privado en general, Constitucional, etcétera). Por último, el diálogo se exhibe como un análisis de proporcionalidad, donde la decisión trata de satisfacer dos principios aparentemente en pugna. 

Las cuatro denotaciones señaladas no parecen ser las únicas posibles. Sin embargo, de la clasificación podrá advertirse que las dos primeras - declaración de inconstitucionalidad e interpretación sistemática- no constituyen una novedad en la argumentación jurídica. Por otro lado, la interpretación integradora –destinada a llenar un vacío legal- exhibe el tratamiento judicial a las lagunas de los sistemas sin reparar en si al llenar el vacío legal se alteran las razones del sistema normativo que se integra49. 

Lo mismo ocurre con el análisis de proporcionalidad, en el cuál se procura una solución 

 

47 HABIB, Javier I., El diálogo de fuentes en la jurisprudencia ¿Se trata solo de retórica?, en La Ley, 

2002 – C, 31.05.2022. El autor ha revisado ciento veinticinco sentencias en las que se dice “diálogo de fuentes” y llega a los cuatro resultados que reproducimos. 

48 Cita un caso de reclamación de indemnización de daños, en los que el juez necesitaba la determinación del concepto “discapacidad”, que entiende no encontrar en el CCyCom. y recurre a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (CCiv. y Com., Sala II - Mar del Plata, “Verdinelli, Néstor Omar y Otra c/ Ramos, Gustavo Gabriel Y Otra S/ Daños y Perjuicios”, 8/3/2021) 

49 Es imprescindible tener presente que las normas de los microsistemas normativos son normas 

asistemáticas fuera de los sistemas normativos que aquéllas integran, de resultas de lo cual no pueden 

integrar otros sistemas normativos por analogía ni, mucho menos, derrotar a las normas de otros sistemas. V. IRTI, Natalino, L'etàdelladecodificazione, 4. ed., Milano, Giuffrè, 1999.

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satisfactoria de dos (o más) principios en pugna50, cuando se postula como un conflicto de orden lógico cuando es solo de alcance fenomenológico, esto es, la vivencia que el juez tiene en el caso.

4.5. El estado de cosas que hemos sucintamente descripto podría ser considerado como un clamor para el retorno al método del silogismo tradicional. Nada más lejos. Solo hemos puesto de manifiesto que la complejidad del derecho actual no puede prescindir de la racionalidad y de los métodos de funcionamiento de las normas para retornar a un estadio pre-racional, que, determinado por el voluntarismo, fisure los sistemas o microsistemas ampliando las restricciones de sus ámbitos o convierta a las normas jurídicas en consejos que pueden ser observados discrecionalmente (supra, 2.3.). Utilizando la fraseología de GOLSDCHMIDT, no hemos de retornar a la complejidad impura. A la complejidad que hemos reseñado se le suman los desafíos propios del DIPr., en tanto vincula varios sistemas normativos.

5.1. Un concepto meramente descriptivo y neutral del objeto derecho internacional privado responde al interrogante acerca de si la respuesta a una situación jurídica se verá afectada por el hecho de que los elementos del caso tengan contactos con la jurisdicción de más de un estado y, en caso afirmativo, de qué manera51. Sus normas versan sobre la aplicación de derecho extranjero a casos con elementos extranjeros, establecen la jurisdicción de los tribunales para tales casos y, finalmente, los mecanismos relativos a la cooperación entre órganos de la comunidad internacional para asegurar la eficacia internacional de las decisiones de aquéllos. Su autonomía material –esto es, el sentido de justicia que el sector de la juridicidad exige- se construye sobre la base del respeto al elemento extranjero; su autonomía científica –el conjunto de elementos teóricos que otorga a la disciplina su marco conceptual- se estructura sobre la base de una serie de problemas relacionados con la aplicación del derecho extranjero. Su autonomía legislativa –corolario de las dos anteriores- fue abriéndose paso con leyes 

 

50 El autor refiere al conflicto entre el principio circulatorio y abstracto del pagaré y el principio de tutela al consumidor: CCiv. y Com., Azul, en pleno, “HSBC Bank Argentina c. Pardo, Cristian D. s/ cobro ejecutivo”, 09/03/2017, LA LEY 27/03/2017, 5, con nota de Edgardo I. Saux, LA LEY, 2017-B, 176 y nota de Marcelo C. Quaglia y Lucas Menossi, TR LALEY AR/JUR/1822/2017. 

51 WEINTRAUB, Russell J. Commentary on the Conflict of Laws, 3rd. ed., Mineola-NY, The Foundation Press, 1986, p. 1.

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especiales y alcanzando su mayor grado de optimización en la codificación52.

Sin desconocer la existencia de la multiplicidad metodológica del DIPr.53, no dudamos en afirmar que aún mantienen su protagonismo el método indirecto y la norma indirecta. El primero, nacido en los siglos XIII y XIV54 como recurso para la aplicación del derecho extranjero, conduce a la escisión entre jurisdicción y derecho aplicable. La autonomía científica se abre paso con la publicación del octavo volumen del System des beutigemrömischenRechts(1849) postulando la obligatoriedad de aplicación del derecho extranjero fundada en una norma consuetudinaria del Derecho Internacional Público y la existencia de una sede del caso que reclama el derecho de aquél estado55 con el cual 

existe la vinculación más estrecha56. Desde la colosal obra de los Tratados de Montevideo (en adelante, TDM) de 1888/9 y 1939/40, le siguieron la ley polaca de 1926, la tailandesa de 1939 y otras tantas, adoptando nuestro país la autonomía legislativa con la sanción del Código Civil y Comercial (2014).

Abusando de los fraccionamientos de la historia, podríamos decir que el escenario del DIPr. entre la glosa de ACURSIO hasta mucho después de la publicación de la obra de SAVIGNYcontaba con el presupuesto de la relativa homogeneidad cultural que el continente europeo heredaba del cristianismo y del derecho romano, sustrato que se mantenía bajo la superficie del mosaico legislativo de los derechos locales sobre los que el Corpus iuris reclamaba su superioridad axiológica57. El DIPri. se presentaba como aquélla rama jurídica destinada a coordinar sistemas normativos58. La localización del 

 

52 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, La autonomía del mundo jurídico y de sus ramas, en Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política, Rosario, FIJ, 1984, p. 174 y ss.

53 NAJURIETA, María Susana, El pluralismo metodológico en el Derecho Internacional Privado actual, ED, 161-1064; 

UZAL, María Elsa: El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad metodológica, ED, 161- 1051.

54 BATIFFOL,Henrí - LAGARDE, Paul, Traité de Droit International Privé, 8e. éd, Paris, L.G.D.J., 1993, vol. 1, p. 18.

55 Si bien el derecho tiene sus raíces en el espíritu del pueblo, no se concibel comounaentidadamorfa o disuelta en unaidearománticadel « pueblo », sino que ya ha sidoobjetivada en el estado. V. MICHAELS, Ralf, Globalizing Savigny? The State in Savigny's Private International Law and the Challenge from Europeanization and Globalization, en: AktuelleFragenzupolitischer und rechtlicherSteuerungimKontext der Globalisierung (Michael Stolleis& Wolfgang Streeck eds., Nomos, 2007) p. 119-144. https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi? rticle=5486&context=faculty_scholarship, acceso 02.07.2023.

56 SAVIGNY, Federico Carlos de (M), Sistema del Derecho Romano Actual, vol VI (M. Ch. Genouxtr, Jacinto Mesía y Manuel Poley, tr, F. Góngora y Compañía editores, 1879, p. 131 y Prólogo, § CCCXLVIII.

57 BALLARINO, Tito, Diritto Internazionale Privato, 3ª ed., Padova, Cedam, 1999, p. 17. 

58 BATIFFOL, Henri, Aspects … p. 12.

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asiento (o sede) del caso generaba –desde la jurisdicción- la confianza en que ningún otro derecho podía dar una respuesta más razonable que aquél con el cual se satisfacían los vínculos más estrechos. La justicia del DIPr. se denominó conflictual, satisfecha con la localización territorial del derecho que se consideraba más idóneo para la justicia material. Si la respuesta del derecho extranjero conculcaba los valores fundamentales de la jurisdicción, el orden público bloqueaba la aplicación de aquélla. 

5.2. Este escenario se ha vuelto complejo59. Por un lado, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha fortalecido a la persona humana en el reconocimiento de derechos fundamentales. Por otro lado, el ámbito de derechos convocados por la norma indirecta no se restringe a la familia jurídica occidental, sino que se ha expandido a otras familias jurídicas que otorgan al menú de derechos elegibles una extraordinaria dosis de diversidad. El DIPr. actual se mece en un delicado equilibrio entre asumir las diferencias nacidas de aquélla expansión y, al mismo tiempo, integrarse dentro de los 

postulados que le consignan los tratados sobre derechos fundamentales60. La respuesta a “qué derecho aplicar” solo se satisface a medias si se maneja entre la alternativa de aplicar el derecho extranjero o recurrir al orden público. En este contexto, el método directo y su variante como método de reconocimiento, se presenta como una alternativa para evitar la claudicación de derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por otro lado, principios contenidos en estos tratados insuflan contenidos a priori en las normas indirectas, otorgando un lugar protagónico a conexiones de orden axiológico que coexisten o, muchas veces, desplazan, a las conexiones puramente territoriales61. Como demostración de estas afirmaciones, comparemos las respuestas de los TDCIM de 1889 y 1940 frente a las del CCyCom. sobre filiación. En el primer tratado, la filiación matrimonial y la legitimación por subsiguiente matrimonio se rigen por la ley que rige la celebración del matrimonio (art. 16), cobrando este último problema carácter de cuestión previa. Las otras cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del 

 

59 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, en FERNANDEZ ARROYO, Diego P. (coordinador), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Bs. As., Zavalía, 2003, p. 39 y ss.

60 DREYZIN DE KLOR, Adriana, El Derecho Internacional Privado Actual, Bs. As., Zavalía, 2015, p. 21

61 V. GOLDSCHMIDT, Derecho …, p. 206; KOGAN, Terry S. Toward a jurisprudence of choice of law: the priority of fairness over comity, (1987) 62 N.Y.U.L. Rev. 651, p. 14 y ss. Koganhabla de "contactos de impacto" y "contactos de equidad".

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nacimiento del hijo (art. 17) La filiación extramatrimonial se rige por la ley del lugar en el cuál hayan de hacerse efectivos los derechos y obligaciones respectivos (art. 18). El TDCIM de 1940 reitera las disposiciones relativas a la filiación legítima y extramatrimonial de su antecesor (arts. 20 y 21) e innova con respecto a la adopción, al someterla a la ley domiciliaria del adoptante y del adoptado (art. 23) en aras de evitar adopciones claudicantes en alguno de esos Estados. En cambio, CCyCom 2632 amplía la gama de los derechos aplicables extendiéndola al domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o del domicilio del progenitor o pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo, o al del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Y el art. 2634 abandona el método indirecto y lo sustituye por el método directo, imponiendo, con carácter imperativo (la modalidad deóntica “debe” no deja lugar a dudas) el reconocimiento del emplazamiento filial obtenido en el estado extranjero.

Otra característica del DIPr. actual es haber atenuado el rigor con el cual el legislador establecía la determinación del derecho aplicable y otorgar al órgano jurisdiccional un mayor marco de posibilidades para establecerlo atendiendo a las circunstancias del caso concreto. La dificultad de estipular de antemano una regla con la convicción de que aquélla conduce a la aplicación del derecho con el cual el caso presenta su sede o vínculo más estrecho se exterioriza en la adopción deconexiones flexibles62 que desplazan la rigidez de los sistemas normativos de los siglos XIX y gran parte del XX. 

La fórmula de “… los vínculos más estrechos…” se inserta en no pocas normas indirectas, sustituyendo, ya a priori, ya con carácter residual, la localización prevista en aquéllas. La cláusula de excepción (o de escape) se presenta con carácter general autorizando el desplazamiento de las conexiones establecidas en la fuente formal como una auténtica norma de habilitación63.

Análoga habilitación la encontramos en la jurisdicción internacional, que CCyCom. 2602 incorpora con el criterio axiológico del acceso a la jurisdicción, a despecho de las reglas que estipulan otros factores atributivos. Otro tanto puede decirse de la cooperación internacional, que ha cobrado el carácter de principio (CCyCom, 2611) y ante la yuxtaposición de fuentes se le otorga carácter protagónico a aquélla cuya 

 

62 El fenómeno fue anticipado -y lamentado- ante el abandono de las conexiones rígidas en el derecho norteamericano: V. WEINTRAUB, Op. cit., p. 2

63 KELSEN,Hans, Teoría Pura del Derecho, 9a ed, trad. Moisés Nilve, Bs. As., Eudeba, 1970, p. 163

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aplicación resultare más favorable al auxilio64. 

Estas características (por cierto no las únicas) constituyen verdaderos desafíos aquéllas tareas por las cuales las normas dejan de referirse a adjudicaciones proyectadas (en su consideración abstracta) y se materializan en el caso65.

5.3. La problemática del DIPr. como derecho de derechos, constituyó la razón de la adopción de una meta-norma que regula la construcción de otras normas cuando resulta aplicable la norma de un sistema normativo extranjero66. La norma indirecta, que podría incorporarse como regla terciaria en la clasificación hartiana67 de reglas primarias y secundarias, designa desde el sistema normativo al cual pertenece, el espacio normativo de otro sistema jurídico respecto del cual no es jerárquicamente superior68. Entre el sistema normativo del foro y el sistema normativo extranjero se establecen relaciones heterárquicas.

El funcionamiento de la norma indirecta originó un arsenal conceptual en el cual la doctrina ocupó un protagonismo decisivo en el tratamiento de los casos mixtos. La exposición de la materia abordó una parte general integrada por el conflicto de calificaciones69, la cuestión previa70, el fraude a la ley71 , el reenvío72, la calidad del 

 

64 NOODT TAQUELA , María Blanca, Aplicación de las normas más favorables a la cooperación judicial internacional, en XXII Anuario Argentino de Derecho Internacional 2013, Córdoba, AADI, 2014, p 163 y ss.

65 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Consideración funcional de los problemas generales de las normas de derecho internacional privado, en: Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política, Rosario, FIJ, 1984, T. II, p. 81 y ss.

66 BOMHOFF, Jacco - MEUWESE, Anne C.M. The Meta-Regulation of Transnational Private Regulation(2011), 38 Journal of Law and Society, p. 138, 162 y passim.

67HART, H..L.A., The concept of Law, 2nd.ed., Clarendon Press · Oxford, 1994, p. 79 y ss.

68 MICHAELS, Ralf, Tertiary Rules, en NicoKrisch (ed) Entangled legalities beyond the State, OUP, 

2021, p.424, 448 thttps://www.cambridge.org/core/books/entangled-legalities-beyond-the-state/tertiaryrules/F15E9A7E7DDC082173797588E6C272BB, acceso 05.07.2023. 

69Cour d` Alger (Francia) 24 décembre 1889, Bartholo, Clunet, 1891, p. 1171

70Cour de Cassation (Francia) 21.04.1931, Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle, en: Revue de Droit International Privé, 1932, p. 526. https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6290351h/f536.item. 

71Cour de Cassation (Francia), 18 mars 1978, https://mafr.fr/fr/article/cour-de-cassation-chambre-civile2/ 

72Cour de Cassation (Francia) 24 juin 1878; Cour de Cassation, 22 février 1882, BATIFFOL, Henrí y 

LAGARDE, Paul, Traité de Droit International Privé, 8e. éd, L.G.D.J., 1993vol 1,p 492.

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derecho extranjero73, y otros tópicos, ocupando un lugar de privilegio ante la ausencia de fuentes formales que, con excepción del orden público, no otorgaban soluciones a losproblemas que la meta-norma presentaba74. La adopción de una u otra postura doctrinaria estaba orientada por la solución que, en términos de justicia material, consolidare la respuesta más afín a la perspectiva axiológica del foro75. Mientras la solución a los problemas generales se mantuvo en la órbita de la doctrina, el marco de posibilidades kelseniano otorgaba al órgano jurisdiccional una amplia discrecionalidad. El DIPr. se resumía en reglas específicas referidas al derecho aplicable y la conexión se establecía, primordialmente, en función de la localización territorial del caso, siendo escasas –aunque no inexistentes- las conexiones de carácter axiológico76. Un ejemplo de ello es la conexión establecida en materia matrimonial. En tal sentido, la capacidad de persona humana, que en nuestras fuentes (TDCIM 1889, 1; TDCIM 1940, 1, CC, 6, 7, 948, CCyCom. 2616) se vincula con el derecho domiciliario, fue aplazada por la lexlocicelebrationiscon la finalidad de evitar matrimonios claudicantes (TDCIM 1889, 11; TDCIM 1940, 13; CC., 159, CCyCom., 2622).

Las fuentes formales fueron incorporando paulatinamente varias propuestas de la doctrina orientadas a superar los problemas generales de la norma indirecta77. Esta formalización implicó, en los sistemas normativos, dotar a una teoría de la jerarquía normativa de la fuente que la adoptaba, un “upgrade”, pues lo que antes se exponía 

 

73 COOK Walter W, The logical and legal bases of the conflict of laws, (1924) 33 YALE L.J. , 457,; 

GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y filosofíadelDerechoInternacionalPrivado, 2ª ed, Bs. As., E.J.E.A., 1952, vol. 1, p. 372

74 LOUSSOUARN Yvon - BOUREL, Pierre, DE VAREILLES-SOMMIERES, Pascal, Droit international privé, 10e. éd, Paris, Dalloz, 2013, § 33 

75 RICHMAN William M., REYNOLDS, William L. Understanding Conflict of Laws, 4th. ed., Carolina Academic Press, 2013, p. 151; EHRENZWEIG, Albert A, SpecificPrinciples of Private International Law(1968), Recueil des Cours, vol II, 203.

76 BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, 6a. ed. actualizada, Bs. As., La Ley, 2017, T. I, p. 515.

77 Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo (1889, art. 4; 1940, art. 4) solamente refieren al orden público. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979) ha incorporado un tratamiento singular en el derecho transitorio (art. 1), prevenido contra las teorías de la jerarquización en la cuestión previa (art. 8), condenado el fraude a la ley (art. 6) y adoptado la teoría del uso jurídico (art. 8). Lo mismo hace el CCyCom. con respecto a la teoría del uso jurídico, el derecho interpersonal, interestatal e intertemporal, la armonización o síntesis (2595), el reenvío (2596), la cláusula de excepción (2596), el fraude a la ley (2597), las norma internacionalmente imperativas (2599) y el orden público (2600). La tendencia a incorporar normas generales es irreversible. V, p. ej., FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia – LORENZO IDIARTE, Gonzalo A, Texto y contexto. Ley general de Derecho Internacional Privado Nº 19.920, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2021, p. 119 y ss.

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como fuentes de conocimiento (proporcionando un apoyo argumentativo a la respuesta jurisdiccional) adoptó el carácter de una norma. Y como norma jurídica, se encadenó en la jerarquía de las fuentes formales que el sistema le otorgaba (CN, 75, inc. 22; CCyCom. 1 y 2594) con sus propias modalidades deónticas. El sistema normativo del DIPr. se consolidó con dos clases de normas: (i) aquéllas destinadas a resolver los problemas del funcionamiento de la norma indirecta, la jurisdicción y la cooperación y (ii) aquéllas destinadas a determinar el derecho aplicable al caso iusprivatista 

internacional, el establecimiento de jurisdicción y la cooperación. Normas generales solucionan el problema de las carencias del funcionamiento de las normas específicas y, sin embargo, ubicadas en el mismo plano de la jerarquía normativa, son idóneas para provocar un segundo tipo de carencias cuando la conexión estipulada en la regla específica ha sido establecida en una conexión de carácter axiológico.

A las reglas generales y específicas se le suman principios que, como dijimos, son, a veces, normas jurídicas y otras son meros enunciados. Muchos de estos principios se consagran jerárquicamente sobre las normas del derecho convencional y del derecho de fuente interna (v.gr., aquéllos contenidos en la Constitución Nacional o equiparados a ella –art. 75, inc. 22). Otros principios se encuentran en las mismas fuentes convencionales o de derecho interno, y como tales, gozan de la jerarquía de la propia fuente en la que se integran.

6.1. El funcionamiento de la norma indirecta 

Las tareas de reconocimiento o elección de la norma, su interpretación, su determinación, elaboración, la síntesis, la conjetura relativa a la respuesta que dará el derecho extranjero-, y la aplicación, exigen argumentación. Los argumentos son tipos especiales de pensamientos a través de los cuales se realizan inferencias –esto esconclusiones a partir de premisas78 para justificar la validez del razonamiento y su conclusión. Tanto a nivel doctrinario como en la práctica judicial se plantean distintos cánones 

 

78 CHAUMET, Op. cit, p. 42 y ss.

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como patrones argumentativos (deducción, inducción, abducción) para defender determinadas interpretaciones y derrotar otras, con la consigna de mostrar fidelidad al derecho extranjero… como como lo haría el tribunal extranjero y, al mismo tiempo, proteger la coherencia interna de su propio sistema jurídico (…).79Estos patrones funcionan tanto sobre la norma indirecta como en la norma del derecho extranjero.El conflicto de calificaciones carece de norma en la fuente formal. A la sazón, una 

perspectiva foral lo concibe bajo un argumento fuerte que parece superar cualquier escollo: cuando el legislador concibió un problema y a éste le asignó un vínculo en función de su naturaleza, no podemos conjeturar que haya pensado en otra concepción del problema de la que tiene su propio derecho privado. En otras palabras, si la fuente formal aplica al matrimonio la lex loci celebrationis, por matrimonio ha de entenderse el concepto que aquél tiene en el derecho de la jurisdicción a la cual pertenece la norma indirecta80. Así diseñado, el problema de las calificaciones se presenta dentro de la tarea de la interpretación. Sin embargo, podríamos considerar que la calificación de la norma indirecta acorde a la lex fori no excluye la posibilidad de otras interpretaciones –o más bien, de su determinación- que, con mayor o menor aproximación, abrazan otros conceptos equiparables al matrimonio Esto es, el concepto que aquél tiene conforme la lex fori es derrotado por el la propia internacionalidad del DIPr, esto es, la finalidad de la norma indirecta y como tal, autorizada por CCyCom. 2 81. Ahora bien, no podríamos encerrarnos en la etiqueta82 con la que se reprodujo el concepto a calificar en la norma 

 

79 ROTOLO, Antonino – SARTOR, Giovanni, Logical Models for Private International Law, (Capítulo de libro de próxima aparición en: Philosophical Foundations of Private International Law, Oxford UniversityPress) .Alternativamente, la revisión de creencias (belief -revisión) aborda los conflictos normativos a través del cambio, es decir a través de modelos de actualización racional: cuando se añaden nuevas normas, que son incompatibles con las existentes, el sistema se revisa para mantener la coherencia y minimizar el cambio.

80 NIBOYET, J. P: Principios de Derecho Internacional Privado, selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J.P. Niboyet, traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Madrid, Editorial Reus, s/d, p. 347.

81 CCyCom. 1 impone resolver de acuerdo a “… las leyes que resulten aplicables, conforme con la 

Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal 

efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. (…) CCyCom. 2 adopta la interpretación literal, 

teleológica, y la analogía (sic) –pues se trata de un método de integración-, y reitera las disposiciones 

“que surgen” (sic) “… de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Sin embargo, estas normas parecen estar desplazadas por CCyCom. 2595, c), con relación al derecho extranjero, pues “… el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece”.

82 La expresión“labelling” la tomamos de SCOLES, Eugene F - HAY, Peter, Conflict of Laws, 2nd. 

edition, St.Paul, MN, West Publishing Co., 1992, p. 51 y ss.

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de conflicto, sino que se impone su consideración otorgando un mayor peso específico a los hechos y su concepto–en un primer paso y que a posteriori puede ser abandonadodesde el derecho presumiblemente aplicable83.

Conjeturemos la existencia de un contrato sometido a la ley de Ontario con prestaciones recíprocas pendientes (LCyQ, 20), en un concurso abierto en la República Argentina en el cual el concursado adeuda prestaciones al acreedor extranjero. El derecho aplicable carece de un nombre como tal84, pero el derecho contractual de Ontario (de base jurisprudencial) cuenta con perfiles análogos en orden al tratamiento de los contratos pendientes de ejecución por el concursado. Por ello, la ausencia de “nombre” no nos debe apresurar a calificar de acuerdo a la lexfori ni, mucho menos, considerar que se trata de una institución desconocida.

El problema de la cuestión previa exige una tarea de composición de los sistemas normativos aplicables a dos cuestiones que se presentan no resueltas en forma contemporánea y al tiempo de decidir, una incidirá (o no) sobre la otra. La teoría de la equivalencia la aborda como una tarea de composición (o síntesis) para minimizar los resultados del método analítico; las teorías de la jerarquización extienden el sentido teleológico de las normas de la cuestión a las que se jerarquiza proyectándolas hacia la cuestión subordinada. GOLDSCHMIDT85predica a favor de la equivalencia, a la que considera más justa. Podríamos agregar a su favor que cuando en la solución del caso se convocan nuevas normas, incompatibles con las preexistentes, el sistema debe revisarse para mantener la coherencia y minimizar el cambio86. No se trata de un abuso del método analítico (como defienden los partidarios de la jerarquización), pues es el mismo método analítico el que vincula los distintos aspectos de una relación jurídica a diferentes derechos aplicables. Asegurar las “finalidades perseguidas por cada uno de 

 

83 P.v., MENICOCCI, Alejandro Aldo, Reflexiones sobre el problema de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado, en: ALTERINI, Atilio A – NICOLAU, Noemí L. (Directores), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, Bs. As., La Ley, 2005, p. 617 y ss. En el mismo sentido, ROOSEVELT, Kermit The Philosophy of Private International Law: Characterization in the Conflict of Laws, (Capitulo del libro a ser publicado por Oxford University Press como “Philosophical Foundations of Private International Law”, editado pory Roxana Banu, Michael Green, and Ralf Michaels, 2023).

84 ZIEGEL, Jacob S., CUMING, R.C.C., Secured Transactions in Personal Property, Suretyships and 

Insolvency, 3rd. ed., Toronto, Emond Montgomery Publications Limited, 1995, vol. III, p. 623 y ss.

85 GOLDSCHMIDT, Derecho…, p. 191 y ss., critica la solución de Ponnoucannamalle c. 

Nadimoutoupoulle, Cour de Cassation, 21.04.1931 (Revue de Droit International Privé, 1932) 526 y 

predica por la aplicación del derecho inglés a la adopción y del derecho francés a la sucesión.

86 DUNG, Phan Minh – SARTOR, Giovanni, The modular logic of private international law, en Artificial Intelligence and Law, 19 (2-3):233-261, (2011), http://www.cs.ait.ac.th/~dung/Site/Publications_files/ds11.pdf, ingreso 05.7.2023.

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los derechos” (en la feliz fórmula de CCyCom. 2595, c) despeja toda posibilidad de jerarquización de un derecho sobre el otro. El fraude a la ley opera como característica negativa del antecedente de la norma indirecta. El elemento extranjero que el caso presenta y que conduce a la aplicación del 

derecho extranjero ha sido introducido deliberadamente, ya para eludir el derecho patrio, ya para sustraerlo de otro derecho que resultaría aplicable de no haber mediado la introducción del elemento extranjero87. El fraude está previsto en CCyCom. 2598 y 2651 f) en lo relativo a contratos. Acreditado el fraude –tanto a la ley local como a la extranjera- su sanción (ineficacia absoluta –nulidad- o relativa –inoponibilidad-) no dependerá de la lexfori, sino de la sanción del derecho aplicable que quiso desplazarse mediante el fraude. 

La problemática de lo conectado (en lo relativo a la cantidad de derecho extranjero, incluyendo no solo las normas indirectas del derecho designado –reenvío- sino también sus normas relativas al conflicto inter-personal, inter-estatal e inter-temporal) presentan problemas recurrentes cuando asistimos a una conexión (en la norma específica que determina el derecho aplicable) establecida en términos axiológicos, como lo exponemos en el ejemplo siguiente.

El legislador adoptó la lex loci celebrationis para asegurar la validez del matrimonio. La situación dentro del CCiv. 159, otorgaba al órgano jurisdiccional dos posibilidades: a) aplicar el DIPr. del derecho extranjero –reenvío-; b) o aplicar su derecho matrimonial, en cualquiera de los dos casos, aquélla elección se fundaba en el favor matrimonii, que era la finalidad perseguida por la norma específica. 

Hoy ese marco de posibilidades se ha reducido, pues el órgano jurisdiccional no puede preterir -a 

priori- la norma de CCyCom. 2596, pues la modalidad deóntica de esta última norma (debe) lo 

impide. Por ende, el derrotero impone aplicar CCyCom. 2622 (lex loci celebrationis) entendida 

esta como el DIPr. de la lex loci celebrationis.

Una pareja de marroquíes del mismo sexo celebra matrimonio en España, cuyo derecho somete 

aquél a la ley de la nacionalidad. El derecho marroquí no solo desconoce el matrimonio igualitario sino que, inclusive, lo penaliza (Código Penal, art. 489). La aplicación del reenvío remite al derecho marroquí por ser éste el de la nacionalidad común (art. 9 CC español). La 

 

87 UZAL, María Elsa, Fraude. Jurisdicción y derecho aplicable en DIPr.: partes de un caleidoscopio. El método de reconocimiento de situaciones y otros enfoques posibles, La Ley, 31.10.2022.

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aplicación sucesiva de los derechos hispano y marroquí conduce a la fulminación del matrimonio. 

Una posibilidad alternativa es la de considerar que el legislador (que ha adoptado la lex loci

celebraciones como corolario del favor matrimonii) no pudo haber incurrido en la contradicción 

de obtener matrimonios válidos y, a la vez, anularlos. Se advierte así la omisión, en la norma de 

CCyCom. 2596 en conjunción con la norma de CCyCom. 2622, de una propiedad relevante y por ello, habilita al órgano jurisdiccional a la producción de una carencia axiológica que lo obliga a preterir la norma del reenvío88.

Situaciones similares se pueden presentar respecto a la aplicación de varios sistemas jurídicos covigentes en lo territorial, personal, o en el tiempo (CCyCom. 2595, c). La existencia de distintos sistemas normativos (personales o territoriales) en un mismo estado puede ser el corolario del reconocimiento de distintas identidades (v.gr., por su reconocimiento étnico, religioso, u otra característica significativa que las defina como tales)89 aunque su diferimiento a la autoridad central puede no responder a la finalidad considerada por la norma indirecta, si aquéllas identidades no son consideradas como independientes y reclaman para sí la independencia de su orden jurídico90. En lo que hace al derecho inter-temporal, la aplicación del derecho transitorio del derecho aplicable no puede frustrar derechos adquiridos en función de la conjetura que las partes han efectuado al amparo de un derecho que consideraron aplicable y que luego ha perdido su vigencia91.

La cláusula de excepción (CCyCom, 2597) y el orden público (CCyCom. 2600) operan 

88 La ley Italiana de Derecho Internacional Privado (N° 218 del 31 de mayo de 1995) condiciona el 

reenvío (art. 13.3) en el caso de que aquél conduzca a la aplicación de un derecho que permita el 

establecimiento de la filiación

89 P.v. VITTA, Edoardo, Conflitti interni ed internazionali, Saggio Comparativo, Torino, G. Ghiappichelli, 1954, p. 103 y ss.

90 ROUGHAN, Nicole, Plurality of Laws and Conflict of Laws: Reconciling Through Recognition?, 

Capitulo del libro a ser publicado por Oxford University Press como “Philosophical Foundations of 

Private International Law”, editado por Roxana Banu, Michael Green, and Ralf Michaels, a publicarse en 2023, en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4167873., acceso 05.07.2023. When 

private claims to Indigenous legalities invoke the very public character that the state also claims, then the demand made to the state differs from those of the foreigner as well as from others within the state. Treating them together risks reducing claims to Indigenous legalities to claims of private persons within a monistic public (state) authority, rather than as challenges to the state’s authority in ways that reveal its interdependence with the Indigenous legal order. These are not mere representations of inside/outside dualities in the person or in our social/political institutions. They are positions claimed, held, and defended at the expense of the other. If conflict of laws is to be redrawn to offer a mode of recognition, relating legal orders to another, then it needs to be redrawn so as to recognise the interaction and interdependence of legitimate authorities.

91 V. GIARDINA, Andrea, Successione di norme di conflicto, Milano, Giuffrè 1970.

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como característica negativa de la norma indirecta, aunque por distintas razones. La primera obliga al juzgador a producir una carencia axiológica fundada en la fragilidad de la conexión; el segundo provoca el rechazo (no necesariamente integral) del derecho material. Ambas operan como característica negativa de la norma indirecta, esto es, luego de haber examinado la conexión92 o el derecho aplicable93. 

La modalidad deóntica adoptada por CCyCom. 2597 “el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado” estipula una prohibición, pero el adjetivo excepcional que la precede no autoriza una evaluación de la razonabilidad de cada conexión de la norma indirecta a priori y las condiciones de su aplicación imponen un balance con otros vínculos que, como veremos, restringe aún más su operatividad. La obligatoriedad de aplicar otro derecho que el designado exige un balance entre (i) la razón establecida en la conexión por la norma indirecta vs. (ii) las razones que militan 

en pos de su abandono + las razones de los vínculos que se establecen con el derecho de otro estado94

. Aunque no lo estipule expresamente, la norma supone una conexión de naturaleza territorial (no axiológica) y rígida (no flexible). Cuando la norma estipula una conexión axiológica, el órgano jurisdiccional no está autorizado a efectuar otra valoración que sustituya a la de la norma. Cuando la conexión es flexible, la cláusula de escape es ociosa. CCyCom. 2639 establece que la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto, pero puede ser desplazada -en la medida en que el interés superior del niño lo requiera- por el derecho de otro estado. La excepción está contenida en la misma norma y la elección del otro derecho no requiere de norma de excepción, condicionándose la elección a que la norma de otro estado tenga una solución acorde al principio del interés superior del niño.

En cambio, cuando CCyCom. 2644 somete la sucesión por causa de muerte al derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, con la única excepción de los inmuebles 

92V., sin embargo, SOTO, Alfredo Mario, Temas estructurales del Derecho Internacional Privado, 6a. ed. Actualizada, Bs. As., Estudio, 2022, p. 122 y ss.

93 GOLDSCHMIDT, Derecho…, p. 231 y ss.

94 SCOTTI, Luciana Beatriz, Flexibilización y cláusula de excepción en el derecho internacional privado argentino, Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año VIII, N° 2, 

file:///C:/Users/54341/Downloads/1104-Texto%20del%20art%C3%ADculo-4596-1-10-20201216.pdf, acceso 05.07.2023, p. 261; P. v. MENICOCCI, Alejandro Aldo, El régimen de alimentos en el DIPr en 

fuente interna y un debut previsible de la cláusula de excepción, ED, 268, 26-34. Cita digital: EDDCCLXXVI-56; 

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situados en el país a los que se aplica derecho argentino, asistimos a dos conexiones rígidas en 

las que la cláusula de excepción puede ser operativa.Finalmente, los vínculos a ser considerados por el órgano jurisdiccional deben ser establecidos en función de otros vínculos aceptados por su propio sistema normativo de DIPr. Aquéllos no contemplados enen el sistema normativo al cual la norma indirecta pertenece, o de carácter irrelevante, no son idóneos para habilitar la aplicación de la 

norma contenida en la cláusula de excepción95. 

El DIPr. de fuente interna aplica la ley domiciliaria del causante a la sucesión (CCyCom. 2644). 

Esta razón se debilita si –inter alia- el último domicilio del causante ha existido por un breve lapso en comparación con un domicilio anterior en otro estado, y en ese otro estado –se domicilian sus sucesores, se halla el primer domicilio conyugal del causante al que se someterá el régimen de bienes de su matrimonio, o bienes muebles con situación permanente. No podría el órgano jurisdiccional considerar un vínculo a la nacionalidad del causante o de los sucesores. El orden público interviene a posteriori de la designación del derecho declarado aplicable, luego de la subsunción, cuando se ha reconocido el significado de la solución extranjera en el caso y esta es incompatible con los principios que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. A pesar del dramatismo verbal que rodea al concepto 

(base ética de nuestra convivencia civil, preceptos que no podrían ser aceptados sin grave perjuicio para el orden político, moral o económico de un Estado96) resulta difícil identificar a priori una serie de principios constitutivos más allá de las derivaciones de ciertas normas a menudo confundidas con reglas imperativas del foro y que, entendemos, no pueden ir más allá de los principios reconocidos en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a aquélla integrados. La elaboración de la 

norma individual requiere una minimización de los efectos del derecho extranjero hasta asegurar la compatibilidad de aquél con los principios del derecho del foro, siempre tratando de mantener la identidad del caso en la mayor medida de lo posible97. Por el contrario, cuando la solución dada por el ordenamiento normativo ha considerado la razón para imponer tal o cual solución y aun así, esta puede considerarse irrazonable, no hay tal violación al orden público, sino una razón moral sin idoneidad para derrotar la 

 

95 No podría oponerse a la conexión de la norma indirecta que se estima frágil, la nacionalidad del 

causante o la de sus sucesores, pues el sistema normativo de la norma indirecta no atribuye a la 

nacionalidad ningún efecto en orden a determinar el derecho aplicable. 

96 BALLARINO, Op. Cit. 108.

97 CIURO CALDANI, El funcionamiento …, 85.

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solución normativa.

6.2. El funcionamiento de la norma material

Las normas materiales pueden encontrarse en fuente interna o convencional, por ende, su funcionamiento está regulado por las meta-normas de cada sistema normativo. Si el sistema normativo convencional autoriza el recurso a la fuente interna, el recurso está permitido. Si, en cambio, la norma material está contenida en un tratado que se constituye como un microsistema, el recurso al derecho interno está prohibido. La prohibición se extiende tanto a normas como a principios. Los principios del derecho doméstico que carecen de jerarquía constitucional no pueden derrotar las reglas del 

derecho convencional (CN, 75, 22) ni las del derecho aplicable (CCyCom, 2595, a), aun cuando en el primero se presenten como argumentos de peso idóneos para derrotar normas del derecho nacional. 

CCyCom, 1091 contempla la excesiva onerosidad sobreviniente como causal de exoneración de 

la responsabilidad contractual por incumplimiento. El principio que subyace a la regla es asegurar la justicia conmutativa existente al tiempo de la celebración del contrato, alterada cuando una de las prestaciones, sin llegar a ser de imposible cumplimiento, se torna exageradamente gravosa para el obligado. La Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, limita las causales de exoneración al caso fortuito y a la fuerza mayor (CISG, 79) aunque - para evitar una exégesis puramente nacional y afianzar su autonomía interpretativa- los denomina como impedimentos ajenos a la voluntad del incumplidor imprevisibles e irresistibles.Acudiendo a la meta-norma del artículo 7.2., no faltan opiniones que predican por la integración del remedio recurriendo al derecho doméstico, si éste resultare aplicable98. Sin embargo, tal integración no parece ser fiel a la CISG. El concepto de impedimento (con su carácter objetivo) se opone al concepto excesivamente oneroso de la teoría de la imprevisión (subjetivo). Se trata, por otro lado, de una materia regida por la CISG (art. 4) y que impone la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación (art. 7). En tal sentido, tal uniformidad se fisura si la 

 

98 GARRO, Alejandro, La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa 

internacional de mercaderías, su incorporación al orden jurídico argentino (5ª parte), La Ley, 1985 B, 

p. 881; HONNOLD, John, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations

Convention, 2nd. ed., Kluwer, 1991, p. 543 –aunque su ejemplo parece referir a factores objetivos. 

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integración prevista resulta admitida por uno de los derechos domésticos a los que se recurre en 

subsidio99

6.3. El funcionamiento de la norma internacionalmente imperativaLa norma internacionalmente imperativa persigue la tutela de aquellos fines del estado en lo relativo a su organización política, social o económica y como tal, ante la eventualidad de que estos fines se vean afectados por el derecho foráneo, se anticipa a ello y dispone su aplicación a priori. Por esta razón se concibe su aplicación “ex –ante” (como característica positiva de la consecuencia jurídica de la norma), esto es, 

ante la presencia del elemento extranjero idóneo para la importación del derecho extranjero, impone sin deliberación alguna el derecho del foro cuyos fines ampara. La norma internacionalmente imperativa se distingue del orden público si no identificamos al estado con la sociedad civil - en el sentido hegeliano como la expresión más perfecta de esta última-. El orden público está constituido por valores cuyo respaldo normativo se encuentra en fuentes (internacionales y nacionales) que tutelan derechos de la persona humana; la norma internacionalmente imperativa protege los intereses que 

el estado considera impostergables para poner a salvo –inter alia- su régimen económico, monetario, cambiario, comercial, político, ambiental, artístico, histórico, antropológico, laboral, y por ello, se expresa en fuentes de derecho interno. La norma internacionalmente imperativa ignora la extranjería del caso –en el sentido de tener presente y aun así, la desatiende, pues prioriza los intereses del estado.

Habida cuenta que la presencia del elemento extranjero impone en principio la aplicación del derecho extranjero, la interpretación de la norma internacionalmente imperativa tiene carácter restrictivo. Esta interpretación debe efectuarse según la (s) meta-norma (s) del derecho del mismo sistema normativo al cual pertenece y restringirse su aplicación al ámbito de los fines que dicho sistema normativo persigue. 

No puede ser objeto de aplicación analógica ni desprenderse de ella un principio para integrar el sistema normativo en caso de lagunas. Nuestro DIPr. contiene una disposición de orden general y otra referida a contratos. La 

 

99 P.v. MENICOCCI, Alejandro, Convención de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa 

internacional de mercaderías, en ROUILLON, Adolfo A. N. (Dir), Código de Comercio Comentado y 

Anotado, T I, Bs. As., La Ley, 2005, p. 821 y ss.

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primera (CCyCom. 2599), distingue dos grupos y estipula distintas modalidades deónticas. Por un lado, se encuentran las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino y las del derecho extranjero aplicable, siendo ambas de aplicación obligatoria100 y desplazando tanto al derecho elegido por las partes como aquél que resulta aplicable por las normas de conflicto. En el segundo grupo se encuentran las normas internacionalmente imperativas de un tercer estado, cuyo derecho no resulta aplicable, pero de la conjunción de sus intereses legítimos y el vínculo con el estado al 

que aquéllas pertenecen, pueden tener efecto en la decisión jurisdiccional. La disposición de CCyCom. 2651, e) –referida a contratos- es más restringida. Aquí ha desaparecido la obligación de aplicar la norma internacionalmente imperativa del derecho aplicable, pues su ámbito se ha reducido a las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino y a las de aquellos estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso. Las primeras se imponen obligatoriamente (como las del primer grupo de CCyCom. 2599). Las segundas –que no son las del derecho aplicable, al menos, cuando este derecho ha sido elegido por las partes- se condicionan a que presenten “un vínculo económico” con el caso. 

A continuación explicamos la disimilitud de funcionamiento entre ambas disposiciones.

Una sociedad constituida en el extranjero (LGS, 118) tiene, en nuestro país, el objeto principal de sus negocios o su sede. La norma internacionalmente imperativa de LGS 124 somete el estatuto personal de la sociedad extranjera al derecho argentino. Sin embargo, si el objeto principal es el resultado aleatorio de uno o escasos y no habituales ejercicios (v.gr., porque en el estado de su constitución sus resultados fueron inferiores a los obtenidos en nuestro país), no se aplica la norma local habida cuenta de su carácter restrictivo101.

Un importador argentino adquiere en un anticuario francés una estatua del período helenístico griego y un vestido que perteneció a María Antonieta. El vendedor asume la totalidad de los gastos de envío, seguro y entrega hasta el establecimiento del comprador en la República Argentina. Al disponerse a despachar la mercancía, el anticuario es advertido de que la estatua es una obra protegida y puesta fuera del comercio por el derecho griego, y que también lo es la 

 

100 V., sin embargo, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Bs. As., AbeledoPerrot, 2014, p. 88

101 BOGGIANO, Tratado …, II, p. 27 y ss. sustituye la expresión “principal” por “exclusividad”. P.v., sin embargo, MENICOCCI, Alejandro Aldo, Argentina´s Private International Law Rules concerning

Companies formed abroad, en: Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, Italia, 

Anno XLI, Nº 4, ottobre – dicembre 2005, p. 1035 y ss.

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vestimenta de quien fuera la esposa de Luis XVI, merced a sendas normas internacionalmente imperativas de los derechos griegos y francés, respectivamente. El anticuario comunica tal circunstancia al comprador y ofrece el reintegro de lo pagado por la mercadería. A tenor de la 

literalidad del art. 2651, e), el vendedor no podría exonerarse de responsabilidad por incumplimiento del contrato, pues la norma de policía francesa no es derecho aplicable al contrato, y tanto la norma francesa como griega carecen de vínculos económicos con el caso (se trataría de vínculos de naturaleza histórica). Tratándose de una norma especial (referida al caso de contratos en el cual las partes han elegido el derecho aplicable) no existen posibilidades de integración con la disposición general de CCyCom. 2599, cuya aplicación exoneraría al anticuario francés de la no entrega del vestido y podría mitigar su responsabilidad por el incumplimiento relativo a la estatua.

6.4. El funcionamiento de la norma de jurisdicción

El Derecho Procesal Internacional integrado en los sistemas de DIPr. parece desprenderse paulatinamente de las calificaciones del derecho aplicable. En tal sentido, recordamos la calificación de domicilio a los fines procesales (como domicilio que se equipara a residencia habitual, en la regla de CCyCom. 2608) o lugar de cumplimiento del contrato (que equivale a cualquier lugar de cumplimiento en CCyCom., 2650, b). En estos casos, encontrándonos con calificaciones autárquicas, serán éstas y no las utilizadas para el derecho aplicable (CCyCom. 2613, CCyCom. 2652) las que 

prevalecerán en materia de atribución de jurisdicción. Tales calificaciones, no obstante, no resultan expansivas a otras fuentes que carecen de la escisión antedicha (v.gr., la calificación del art. 56 de sendos TDCIM 1889 y 1940 debe desprenderse de los artículos 5 de ambos tratados).

El acceso a la jurisdicción es un principio fundado en la garantía constitucional de la defensa en juicio (CN, preámbulo) y en tratados internacionales de derechos humanos102. Como tal, supone elementalmente el derecho de toda persona de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (CSJN, 28.03.1960, Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro). Las reglas atributivas de jurisdicción se establecen teniendo en cuenta un balance entre el acceso a la jurisdicción y evitar que una excesiva 

generosidad para el actor genere indefensión en el demandado. 

 

102 FEUILLADE, Milton C. Manual de Derecho Internacional Privado, p. 85 y ss., en prensa.

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CCyCom. 2602 incorpora una norma de habilitación para atribuir jurisdicción internacional con la finalidad de evitar la denegación de justicia. La norma exige (i) la inexistencia de jurisdicción local en base a las reglas específicas; (ii) la posibilidad de que de no asumir jurisdicción los jueces locales exista denegación de justicia, (iii) que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero, (iv) contacto suficiente con nuestro país, (v) se garantice el derecho de defensa en juicio y (vi) se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. Estos requisitos funcionan en 

conjunto, por lo que si no está presente uno de ellos, no habrá posibilidad de asumir jurisdicción. 

Esta habilitación se limita al acceso a la jurisdicción que, a priori, no existe en base a las reglas, pero a las que esta norma derrota de asistir las razones que habilitan la excepción. Ahora bien, el foro de necesidad no autoriza a sustituir el derecho aplicable, pues no está prevista en la norma tal finalidad; solo es legítimo posibilitar al justiciable el acceso a la jurisdicción. Una integración válida –consistente- con el sistema normativo obliga al órgano jurisdiccional a limitar el alcance del principio y apartarse de la regla de interdependencia entre la jurisdicción y el DIPr. del foro, designando el derecho aplicable a partir de la norma indirecta de DIPr. extranjero que surja de la jurisdicción 

extranjera (conjeturable) sobre la cual el actor predica su imposible acceso. No se trata del problema del reenvío (en el que ha ya intervenido a priori la regla de indirecta del foro para que la regla indirecta del estado cuyo derecho aquélla declara aplicable haga lo suyo), sino de una intervención originaria desde la norma indirecta del foro excluido por el foro de necesidad. Lo explicamos con el siguiente ejemplo.Juan es invitado por Pedro a recorrer varios estados norteamericanos en el automóvil de este último. Inician un viaje en el Estado X, domicilio de Pedro. En el estado donde Pedro se domicilia, la víctima de accidente ocurrido con causa en transporte benévolo puede accionar 

contra el conductor. Cuando se desplazan por el Estado Y, se produce un accidente, pero el 

derecho del Estado Y no otorga legitimación activa a la víctima de transporte benévolo contra el 

conductor del automóvil. Juan demanda en la República Argentina a Pedro, invocando el foro de necesidad. Verificados los extremos de concurrencia y admitida la jurisdicción argentina, el juez local no podría acudir 

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directamente a las reglas indirectas de CCyCom. 2657 (pues tales pueden no ser análogas a las 

indirectas del foro excluido). El juez deberá debiera partir de las reglas de DIPr. de los estados Y 

o X, que podrían apartarse de la lexlocidelicti y adoptar el criterio del "interés significativo"103

6.5. El funcionamiento en materia de cooperación

La cooperación internacional se impone como principio del Derecho Internacional Público104 que el DIPr. argentino recoge en CCyCom, 2611. Siendo las reglas procesales sustituibles y como tales, determinaciones de los principios procesales105,luego de una determinación precisa de los ámbitos de aplicación de las fuentes y de sus cláusulas de compatibilidad106, debe aplicarse la norma más favorable a la cooperación, ya sea que se encuentre así establecido en una norma de compatibilidad o que no lo esté107. Al ser meramente instrumentales, el principio pro cooperatione se aplica en forma gradual según la intensidad (grados de cooperación) requeridos por el órgano extranjero.

Hemos advertido que en el sistema normativo del DIPr. los principios operan subsidiariamente para evitar la tentación de imponer, universalmente, una fórmula valorativa acorde a la concepción axiológica del foro. Los principios idóneos para derrotar una regla deben contener todas las propiedades de una norma; un mero enunciado no es suficiente para sustituir la regla. Su naturaleza no les adjudica mayor jerarquía, pues el problema de la jerarquía es un problema ajeno a la textura lingüística de la proposición normativa. 

 

103CURRIE, Brainerd, The Disinterested Third State, en: Law and Contemporary Problems, Vol. 28, No. 4, New Trends in the Conflict of Laws (Autumn, 1963), pp. 754-794 

https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2980&context=lcp, acceso 05.07.2023; v.t., IÑIGUEZ, Marcelo, Curso de Derecho Internacional Privado – Parte General, Bahía Blanca, Induvio Editora, 2010, p. 97.

104V. Resolución 2625 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 1970. P.v., 

MENICOCCI, Alejandro Aldo, El principio pro cooperatione en la jurisdicción internacional indirecta, en XXII Anuario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Año 2013, Córdoba, AADI, 2014, p. 51 y ss.

105 GOLDSCHMIDT, Derecho…, p. 271 y 829.

106 NOODT TAQUELA , María Blanca, Relaciones entre Tratados de Derecho Internacional Privado en Materia de Cooperación Judicial Internacional, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Eudeba, 2018, p. 219 y ss. 

107 NOODT TAQUELA , María Blanca, Aplicación de las normas más favorables a la cooperación judicial internacional, en XXII Anuario Argentino de Derecho Internacional 2013, Córdoba, AADI, 2014, p 163 y ss.

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Los principios operan tanto sobre la norma indirecta como directas, en las jurisdiccionales, de cooperación y las relativas al conflicto de leyes. La formulación omnicomprensiva del CCyCom. 1 y 2 impone cierta precisión para evitar su efecto expansivo a situaciones regladas. Hemos de distinguir principios que constituyen meros enunciados –aun cuando se encuentren en las fuentes de mayor jerarquía del sistema- y principios que constituyen normas y aun así, no alcanzan a derrotar normas de menor jerarquía. Hemos de tratar procurar mantener soluciones consistentes de manera tal que las propiedades relevantes del caso que autorizan a derrotar la regla específica se puedan identificar en casos futuros para elaborar la misma regla de excepción y mantengan la consistencia de la solución adoptada con las reglas del sistema108.

Distinguimos principios que constituyen meros enunciados de principios que, por ser normas, alcanzan, en función de su jerarquía, la posibilidad de derrotar otras normas de menor jerarquía.

7.1. Algunos principios no son normas, sino meros criterios generales enunciativos y aun cuando su jerarquía dentro de un sistema normativo se encuentre en prelación a una norma, no son idóneos para derrotar otras normas contenidas en reglas específicas. Consideraremos dos principios para despejar el espejismo derrotista.La Convención sobre los Derechos del Niño (AG, 20.11.1989, aprobada por ley 23.849) tiene jerarquía constitucional, esto es, la mayor del sistema normativo argentino. Estipula –con carácter de principio- que el interés superior del niño debe ser considerado primordialmente en 

todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1.). La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23.857), la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989, ley 25.358) y el Convenio bilateral con la República Oriental delUruguay sobre protección internacional de menores (ley 22.546) contienen reglas específicas que imponen la restitución del niño trasladado o retenido ilícitamente de su residencia habitual. El CCyCom., 2642 integra tales convenciones como derecho interno, obligando al órgano jurisdiccional a restituir al niño aun cuando el requerimiento sea efectuado por parte legitimada o autoridad competente de la residencia habitual del niño que no se localiza en un Estado parte de aquéllas convenciones.

 

108CHAUMET, Op. Cit, p. 249

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Como toda norma jurídica, la operatividad de las normas relativas a la restitución está sujeta al 

cumplimiento de las características positivas e inexistencia de características negativas, tanto en 

el antecedente (o tipo legal) como en la consecuencia jurídica109. Las primeras anulan la ilicitud 

del traslado o retención, mientras que las segundas enervan la consecuencia jurídica (obligación 

de restituir al niño). El riesgo grave en la salud física o psíquica opera como característica 

negativa (Convención de La Haya, art. 13, b; CIDIP IV, art. 11, Convenio argentino – uruguayo, 

art. 7).

El interés superior del niño, tal como está enunciado en la CDN, no es una norma que habilite al 

juez a evaluar las razones de la restitución, sino un mero enunciado. Una apreciación coherente 

de éste con las normas específicas referidas a la restitución imponen considerar satisfecho tal 

interés manteniendo el contacto del niño con sus progenitores y disponiendo el cese de tal 

obstrucción110. Por ello, no configuradas las excepciones a la restitución contenidas en las 

normas específicas de las convenciones, corresponde ordenar la restitución. En el terreno 

conjetural se pueden presentar otras alternativas de no restitución, pero se trataría de razones no 

normativas, que no pueden entrar en conflicto con las razones normativas. Confirma el 

razonamiento propuesto que, ante la coexistencia de dos sistemas normativos (el del estado 

donde el niño tenía su residencia habitual y el del estado donde está sustraído o retenido 

ilegalmente) hay una imposibilidad de determinar el interés superior desde el derecho del estado 

del foro, pues las normas privilegian –entre sendos sistemas normativos- el de la residencia 

habitual del niño111. 

Una observación análoga se nos presenta con la Convención para la Eliminación de todas las 

Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por ley 23.179). Su artículo 1 califica la 

discriminación como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por 

objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, 

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de 

los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, 

cultural y civil o en cualquier otra esfera. El espejismo del conflicto se presenta, inter alia, con 

el art. 42 del TDCIM 1889, cuya regla residual aplicable al régimen de bienes del matrimonio 

 

109 GOLSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 5ª ed., Bs. As., Depalma, 1976, p. 208 y ss.

110 RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de Familia – Perspectiva desde el ordenamiento 

jurídico argentino, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012, p. 451.

111 La "residencia habitual del niño" no es un factor meramente geográfico, sino la expresión de que el juez de la residencia habitual del niño se encuentra en la mejor condición para evaluar cuál es su interés superior. P.v., MENICOCCI, Alejandro, El interés superior del niño: su localización en la residencia habitual. A propósito de las convenciones relativas a los aspectos civiles de la sustracción y restitución de menores, en Revista de Derecho de familia y de las personas, Año 1, Nº 2, Bs. As., La Ley, octubre 2009, p.3 a 7.

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es la ley domiciliaria del marido al tiempo de la celebración de aquél. Podríamos decir que se trata –a la luz de la Convención- de un defecto axiológico del sistema (por elegir el derecho del domicilio del esposo y no el de la esposa), pero la elección puede considerarse –sin la conjetura de la aplicación del derecho domiciliario del marido- que aquélla acarree un menoscabo de los derechos de la mujer.

7.2. Otros principios –que constituyen normas- habilitan la derrota de la norma, sea esta indirecta, material o internacionalmente imperativa, y se trate de una norma de jurisdicción o de cooperación internacional. 

En este sentido, numerosos tratados han eximido al extranjero que, por su condición de extranjero, les sea impuesta una caución o depósito para acceder a la jurisdicción (v.gr., la Convención sobre Procedimiento Civil adoptada por la Conferencia de La Haya en 1954, art. 17, o el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa –Las Leñas- de 1992, art. 4). Tales normas –cuyo principio subyacente es el acceso a la justicia- son idóneas para derrotar las reglas procesales internas que contemplan en su elenco de excepciones procesales al arraigo con el efecto de impedir la constitución de la relación jurídica procesal o de paralizarla112

No podemos concluir estas líneas sin referirnos muy brevemente a la interpretación y aplicación del derecho extranjero, pues la finalidad del DIPr. culmina con la decisión que resuelve el caso. 

En tanto las reglas indirectas pertenecen a la lexfori, y sus cánones interpretativos se encuentran sometidos a las meta-normas que el sistema del foro estipula, no sucede lo mismo con el derecho extranjero. El juez está obligado a interpretar el derecho extranjero lo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece (CCyCom. 2595, a). Al extranjero no lo conocemos, solo lo reconocemos (CIUROCALDANI) y por ello para su conocimiento el razonamiento jurídico debe tener en cuenta múltiples doctrinas, no ser escéptico, abstenerse de derivar conclusiones cuando resultados alternativos dependen de la adopción de doctrinas incompatibles. 

 

112ARGERICH, Guillermo, El arraigo y su supresión por los tratados internacionales, en: DJ, 1996 – 2, p. 631. 

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Para cada cuestión relevante sobre sobre la que existen doctrinas alternativas, una doctrina será adoptada por el tomador de decisiones, que llegará a una de las conclusiones alternativamente posibles, pero nosotros no sabemos de antemano con certeza qué doctrina se adoptará. Por tanto, lo más seguro es razonar con credulidad, es decir, considerar todas las doctrinas incompatibles y sus implicaciones alternativas como resultados que pueden derivarse de la información disponible113. 

A partir de esta escisión en la labor argumentativa, la interpretación que se tenga del derecho extranjero debe ser aquélla de los jueces cuyo derecho es aplicable. Los cánones de interpretación del derecho extranjero pueden dar prioridad a argumentaciones que no se utilizan el derecho local, o incluir sub-ordenamientos con disímiles condiciones interpretativas, objetivos y valores disímiles a los del foro114.

Una herramienta argumentativa sostenida en el DIPr. es el razonamiento  derrotista115 (defeasiblereasoning), que aborda los conflictos normativos sobre la base de que las normas en conflicto coexisten en la misma base de conocimientos (sistema jurídico), pero se procesan teniendo en cuenta su importancia relativa, así como su ámbito de aplicación. Podemos tener razones para abandonar conclusiones previas, aunque no haya habido ningún error aparente al apoyarlas previamente, pues la base de conocimientos se amplía a medida que avanzamos en el conocimiento de normas del derecho extranjero que no se identifican con las normas locales116. La teoría de la 

argumentación suele distinguir entre argumentos justificados, defendibles y anulados y solo los primeros sobreviven a todos los ataques, los defendibles dejan la disputa sin resolver, y los anulados son los derrotados por un argumento justificado117. 

 

113 DUNG, Phan Minh, SARTOR, Giovanni , The modular logic of private international law, (August 2011) Artificial Intelligence and Law 19(2):233-261, DOI:10.1007/s10506-011-9112-5, acceso 05.07.2023.

114MALERBA, Alessandra - ROTOLO, Antonino - GOVERNATORI, Guido, Interpretation across Legal Systems, https://www.researchgate.net/publication/309375676_Interpretation_across_Legal_Systems, acceso 

05.07.2023.

115 La derrotabilidad de las normas jurídicas no se confunde con que en ciertas ocasiones haya razones morales para apartarse de lo dispuesto por aquéllas. “Si así fuera, se estarían confundiendo dos cuestiones: qué es lo que habría que hacer en un caso determinado para actuar de acuerdo con el 

derecho y si moralmente se debería o no hacerlo”: v. BAYÓN, Juan Carlos, Sobre el razonamiento 

jurídico, en DOXA, 2001, p. 51, file:///C:/Users/54341/Downloads/por-qu-es-derrotable-el-razonamientojurdico-0.pdf, acceso 05.07.2023

116 ROTOLO, Logical …, p. 12 y ss.

117 Ibidem.

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Si hemos de resolver una demanda de filiación entablada por una madre de Camerún (CCyCom. 

2632) donde resulta aplicable el derecho de aquél estado, hemos de considerar que el artículo 340 del Código Civil de Camerún establece que la declaración judicial de paternidad fuera del matrimonio sólo puede hacerse si la demanda se presenta dentro de los dos años siguientes el cese, bien de la convivencia, bien de la participación del presunto padre en la manutención [entretien] y educación del hijo118. 

La interpretación de la locución “manutención” debe ser aquélla que surge del derecho de Camerún, que se presenta como un argumento justificado idóneo para derrotar otros patrones interpretativos del derecho doméstico.

Anticipamos que limitaríamos nuestras líneas a las normas y así lo hicimos. Nuestra motivación fue también adelantada: explorar la complejidad del mundo jurídico en la excelente oportunidad que el DIPr. nos presenta. Verificamos la complejidad en la existencia de múltiples sistemas y microsistemas normativos, en la diversidad de hontanares, en la participación de múltiples sectores en la producción de sus normas y en la constitución de un entramado de difíciles regulaciones y patrones de su funcionamiento. Estos entramados normativos evidencian abanicos de opciones valorativas, que sus autores han tenido en cuenta y que no pueden desconocerse bajo el pretexto de su sustitución por las razones individuales de quienes los aplican. El respeto a los ámbitos normativos es el respeto a sus opciones valorativas, o sea, la razón de ser del DIPr., construido bajo el presupuesto del pluralismo y la convicción de que, admitida la existencia de múltiples sistemas morales, es inevitable la existencia de múltiples sistemas normativos.

 

118 Tomamos el ejemplo al que recurren MALERBA, Interpretation …, p. 2 y ss., aunque su conclusión está condicionada por el art. 30 de la Constitución italiana: (…) La Ley garantiza a los hijos nacidos fuera del matrimonio plena protección jurídica y social, en la medida en que sea compatible con los derechos de los miembros de la familia legítima. La Ley establecerá las normas y los límites para la investigación de la paternidad